Stellen Sie sich dieses (vielleicht bekannte) Szenario vor:
Sie haben ein Schreiben des Arbeitsministeriums erhalten, in dem Ihnen mitgeteilt wird, dass die OFCCP einen Ihrer Standorte für eine Überprüfung der Einhaltung der Vorschriften ausgewählt hat.
Sie haben die 30-tägige Kündigungsfrist verantwortungsbewusst genutzt, um sich über relevante Richtlinien zu informieren. Prüfen.
Sie haben Ihre Personaldaten bestätigt und Ihre Verfügbarkeits- und Nutzungsanalysen überprüft. Prüfen.
Sie haben nach Unterlagen gesucht, die belegen, dass Sie sich nach bestem Wissen und Gewissen um unerreichte Ziele aus den AAP-Analysen des Vorjahres bemüht haben. Prüfen.
Sie haben sich vergewissert, dass die jüngsten Bemühungen, qualifizierte Veteranen und Behinderte einzustellen und zu befördern, dokumentiert und wirksam waren. Prüfen und prüfen.
Und Sie haben zusammenfassende "Bewerber"-Zahlen (gemäß der Definition der Internet-Bewerber-Regel) gesammelt und Ihre Einstellungsentscheidungen proaktiv analysiert, um sicherzustellen, dass es keine negativen Auswirkungen gibt, die auf eine systemische Diskriminierung hindeuten. Sie haben sogar nach negativen Auswirkungen auf Minderheiten und "umgekehrten" Auswirkungen(d. h. Auswirkungen, die Männer oder Nicht-Minderheiten benachteiligen) gesucht, und Sie haben bestätigt, dass Sie "sauber" sind. Schließlich sind Sie kein Neuling bei OFCCP-Audits. Sie haben das schon einmal gemacht. Inzwischen sind Sie ein Profi. Sie wissen, was die OFCCP weiß: Diskriminierung bei der Einstellung von Bewerbern ist die Hauptursache für Nachzahlungen bei Überprüfungen der Einhaltung der Vorschriften, und wenn es um die Analyse von Einstellungsentscheidungen des Arbeitgebers geht, sind "große Zahlen schlechte Zahlen". Prüfen.
Sie reichen Ihren AAP und die entsprechenden Unterlagen ein, weil Sie wissen, dass Sie sich in einer guten Position befinden - keine statistischen Indikatoren für Diskriminierung, unterstützenswerte Strategien und dokumentierte und wirksame Aufklärungsbemühungen. Dieses Audit sollte "offen und geschlossen" sein. Sicher, OFCCP-Prüfungen dauern heutzutage mehr als ein Jahr, aber Ihre wird anders sein - kein anderer Arbeitgeber hat sich so gut vorbereitet wie Sie.
Dann erhalten Sie eine E-Mail von der OFCCP. Sie sind sicher, dass es eine Mitteilung über die Einhaltung der Vorschriften ist. Sie öffnen sie und - nein - es handelt sich um eine fünfundzwanzig Punkte umfassende Aufforderung des stellvertretenden Bezirksdirektors, der Ihre Überprüfung überwacht. Sie verlangt u. a.: "Eine elektronische Kopie Ihrer Tabellenkalkulation(en) zur Bewerberverfolgung im Excel-Format mit allen Datenfeldern, die zur Verfolgung aller Arbeitssuchenden und Bewerber erstellt wurden". Das scheint einfach zu sein. Sie handeln in gutem Glauben und haben gute Absichten, bei der Überprüfung zu kooperieren. Warum sollten Sie das nicht tun? Aber halt. Sie haben eine Fußnote zum letzten Wort übersehen - "Bewerber":
Die OFCCP bittet darum, dass die Informationen zu allen Arbeitsuchenden und Bewerbern unverändert, d. h. ohne Schwärzung oder Verfeinerung, übermittelt werden. Wenn Sie festgestellt haben, dass ein Arbeitssuchender aufgrund der Internet-Bewerber-Regel kein Bewerber ist, geben Sie dies bitte an und vermerken Sie den Grund, warum die Internet-Bewerber-Regel anwendbar war.
Hm?! Ist das eine Anfrage für ein "Interessenbekundungsprotokoll"? Wer hat jemals von so etwas gehört? Lesen Sie es noch einmal. Ja, es sieht aus wie eine Anfrage für alle Daten auf alle Arbeitssuchenden (trotz der Internet-Bewerber-Regel). Es wird sogar danach gefragt:
- einen Datenpunkt, der angibt, ob jede Interessenbekundung von einem "Arbeitsuchenden" oder einem "Bewerber" stammt; und
- warum Sie entschieden haben, dass ein "Arbeitsuchender" kein "Bewerber" ist
Ich weiß nicht, mit welchen ATS- oder Berichtssystemen Sie arbeiten, aber ich wäre schockiert, wenn diese Punkte in Ihrem Datenexport enthalten wären.
Dies ist kein einmaliges Szenario, Leute; wir sehen diese Anfrage von verschiedenen Bezirksämtern in verschiedenen OFCCP-Regionen. Das ist beängstigend. Wonach sucht die OFCCP?
Der Verschwörungstheoretiker in mir fragt sich, ob sie nach größeren Bewerberpools Ausschau halten. Sie wissen, dass größere Pools eher zu statistischen Indikatoren für Diskriminierung führen - selbst wenn es nur sehr geringe Unterschiede bei den Auswahlquoten gibt. "Die Daten der Arbeitssuchenden erhöhen auch das Risiko und die potenzielle Haftung bei einer Prüfung, indem sie die Berechnung des "Defizits" und die Erwartungen der OFCCP an die Begleichung unangemessen aufblähen. (Ich erlebe dies derzeit aus erster Hand, indem ich Verstöße gegen die Einstellungsdiskriminierung auf der Grundlage von "Arbeitssuchenden" - nicht "Bewerbern" - in mehreren Compliance-Prüfungen verteidige (die Arbeitgeber haben diese Daten vorgelegt, bevor wir involviert waren).
Ist das der Grund für die Aufforderung zur Interessenbekundung?
"Warum" ist eine gute Frage, aber eine bessere Frage ist vielleicht "Ob". Ob die OFCCP diese Anfrage ohne statistische Indikatoren oder andere Beweise, die Ihre Bewerberdaten in den Mittelpunkt stellen, stellen darf und ob wir darauf antworten müssen? Der Paperwork Reduction Act (44 U.S.C. §§ 3501-3521) verlangt, dass jede wiederholte OFCCP-Anfrage auf ihren Aufwand hin geprüft und vom Office of Management and Budget (OMB) ausdrücklich genehmigt wird. Die OFCCP weiß das; ihr neues Scheduling Letter and Itemized Listing - d. h. der Antrag, mit dem sie jedes Jahr Tausende von Audits einleitet - durchlief jahrelang das OMB-Genehmigungsverfahren. Ob die neue Vorlage zulässig und durchsetzbar ist, hängt also davon ab, ob das OMB die Belastung und den Nutzen analysiert hat, die mit der Bereitstellung von Daten über Arbeitssuchende durch die Arbeitgeber verbunden sind.
Die OFCCP-Vorschriften und Punkt 18 der Einzelaufstellung des Scheduling Letter, die beide vom OMB geprüft und genehmigt wurden, verlangen, dass die Programme zur Förderung von Maßnahmen der Arbeitgeber ihre "[p]ersonellen Aktivitäten" (einschließlich "Bewerberströme" und "Einstellungen") analysieren, "um festzustellen, ob es Unterschiede bei der Auswahl gibt", und der OFCCP diese zusammenfassenden Zahlen während einer Prüfung vorlegen. Sie definieren jedoch nicht die Begriffe "Bewerber" oder "Bewerberströme". Die einzige Anleitung des OMB zur Definition des Begriffs "Bewerber" steht im Zusammenhang mit "Internet-Bewerbern", in der die Untergruppe der Arbeitssuchenden erläutert wird, die im Rahmen der Planung von Fördermaßnahmen analysiert werden muss.
Die Begriffe "Bewerber" und "Arbeitssuchender" sind also nach den Vorschriften und dem Einzelverbindungsnachweis nicht identisch. Sogar die OFCCP-Anforderungen für das "Interessenbekundungsprotokoll" - die Informationen über "alle Arbeitssuchenden und Bewerber" anfordern - geben zu, dass die Begriffe unterschiedlich sind. Einfach ausgedrückt: Da die OFCCP-Anforderung eines "Interessenbekundungsprotokolls" eine "Standardausgabe" zu sein scheint, die in allen Regionen eingeführt wird, und das "Recht" der OFCCP und die Belastung der Arbeitgeber über die von der OMB genehmigten "Bewerberdaten" hinaus ausweitet, verbietet der Paperwork Reduction Act dies.
Als wäre das nicht genug, widerspricht die Forderung der OFCCP nach einem "Interessenbekundungsprotokoll" ihren eigenen Leitlinien. In den häufig gestellten Fragen (FAQ) auf der OFCCP-Website heißt es, dass die OFCCP die Angaben der Arbeitgeber für bare Münze nimmt, es sei denn, sie weichen erheblich von den Verfügbarkeitsstatistiken ab:
Wie wird die OFCCP entscheiden, welche der eingereichten Unterlagen für bare Münze genommen werden und welche eingehender geprüft werden müssen, um sicherzustellen, dass die richtigen Angaben zu Ethnie/Geschlecht/Ethnizität enthalten sind?
In der Internet-Bewerbervorschrift wird betont, dass die OFCCP den Anteil von Frauen und Minderheiten im Internet-Bewerberpool des Auftragnehmers mit Arbeitsmarktstatistiken oder anderen Daten über den prozentualen Anteil von Frauen und Minderheiten in der betreffenden Erwerbsbevölkerung vergleichen wird. . . . Wenn ein signifikanter Unterschied zwischen diesen Zahlen besteht, wird die OFCCP weiter untersuchen, ob die Einstellungs- und Rekrutierungspraktiken des Auftragnehmers den Standards der E.O. 11246 entsprechen.
Jetzt ist es an der Zeit zu fragen: "Warum?" Wenn (1) die OFCCP die Internet Applicant Rule so auslegt, dass die Offenlegung von Stellensuchenden nicht erforderlich ist (und die Anwendung der Internet Applicant Rule nicht untersucht wird), ohne dass ein "signifikanter Unterschied" zwischen den demografischen Daten des Bewerberpools und den entsprechenden Verfügbarkeitsdaten besteht und (2) das Bundesgesetz die Anfrage ohne OMB-Genehmigung verbietet, warum fordert die Agentur dann ein "Interessenbekundungsprotokoll" an?
Wir werden vielleicht nie die ganze Wahrheit erfahren, aber ich habe eine Theorie. Die Compliance-Beauftragten sind darin geschult (und es wird von ihnen erwartet), bei der Durchführung einer Compliance-Prüfung das Federal Contract Compliance Manual (FCCM) und den Standard Compliance Evaluation Report (SCER), Anhang A-1 zum FCCM, zu befolgen. Die vierte Seite des SCER enthält ein spezielles Kontrollkästchen, in dem angekreuzt werden kann, ob der Arbeitgeber die Internet Applicant Rule in seiner AAP-Einreichung verwendet hat. In den FAQ des OFCCP wird auch darauf hingewiesen, dass es der Ansicht ist, dass "ein Auftragnehmer erklären muss, ob er die Definition für Internet-Bewerber als Teil einer Compliance-Bewertung verwendet hat."
Vielleicht, nur vielleicht, ist diese Anfrage ein kalkulierter Versuch, um sicherzustellen, dass sie diesen obligatorischen Teil ihres Überprüfungsprozesses "abhaken" können, während sie darauf setzen, dass Sie ihnen mehr geben? Lassen Sie uns diese Möglichkeit durchspielen. Jeder erfahrene Verhandlungsführer wird Ihnen sagen, dass Sie nichts bekommen, wenn Sie nicht danach fragen. In diesem Fall würde die OFCCP durch das Anfordern von Daten über alle Arbeitssuchenden erfahren, ob ein Arbeitgeber die Internet-Bewerber-Regel gemäß dem SCER und den FAQs genutzt hat. Und als "Pluspunkt" würde jeder Arbeitgeber, der die Anweisung der OFCCP befolgt, es der Agentur ermöglichen, größere Bewerberpools zu analysieren, was zu zusätzlichen Diskriminierungsfeststellungen und letztlich zu einer größeren Anzahl lukrativerer Vergleiche führt.
Das ist gute Presse, trägt zur Rechtfertigung des OFCCP-Budgets bei und "löst" einige potenzielle Beschäftigungsdiskriminierungen - alles "Gewinne" für die OFCCP. Und was ist der Nachteil, wenn man nachfragt? Einige wenige Arbeitgeber könnten sich wehren, um ihre Rechte zu schützen und darauf bestehen, dass die OFCCP die Regeln befolgt? Die meisten werden es nicht tun. Ich behaupte nicht, dass die OFCCP eine solche hinterhältige Berechnung vorgenommen hat, aber wenn sie es getan hätte, würde ich die Schlussfolgerung verstehen.
Nun zurück zu unserer ausstehenden Anfrage: Auf welche Art von Antwort hat die OFCCP Anspruch? Nach all dem sollte die Antwort klar sein: "Bewerber" ja, "Arbeitssuchende" nein. Zumindest nicht, ohne die besonderen Gründe für die Anfrage mit dem Compliance Officer zu erörtern, zu versuchen, eine Alternative zu finden, und möglicherweise Ihre Bemühungen zum Schutz Ihrer Rechte bis zum stellvertretenden Bezirksdirektor und Bezirksdirektor vorzubringen.
Warum besprechen Sie die Anfrage nicht mit dem Compliance-Beauftragten, einschließlich der Frage, ob und wie Sie die Internet Applicant Rule bei der Erstellung Ihrer zusammenfassenden Zahlen verwendet haben? Diese Art von Diskussion kann sogar die Anfrage der Agentur klären, da sie sich auf ein Protokoll der "Bewerber" bezieht. Wenn die OFCCP bereit ist, eine "Show Cause Notice" für die Verweigerung des Zugangs auszustellen, müssen Sie (mit Unterstützung der Leitung und der Rechtsabteilung) die damit verbundenen Risiken und Kosten abwägen, einschließlich der Kosten für eine formelle Verteidigung. Die Risikotoleranz jeder Organisation ist unterschiedlich.
Man sagt, der Weg zu einem "heißen und nicht so schönen Ort" ist mit guten Vorsätzen gepflastert. Halten wir unsere Compliance-Überprüfungen auf dem richtigen Weg und unsere "guten Absichten" im Zaum.
Wenn Sie mehr über bewährte Praktiken in den Bereichen Chancengleichheit bei der Beschäftigung, OFCCP-Compliance und Audit-Abwehr sowie über andere Möglichkeiten zur Risikominimierung für Ihr Unternehmen erfahren möchten, wenden Sie sich an Chris Patrick unter 303-876-2202 oder [email protected].
Diese Mitteilung dient nur zu Informationszwecken und stellt keine Rechtsberatung dar. Diese Mitteilung ist kein Ersatz für eine professionelle Beratung über die besonderen Umstände Ihrer Organisation.
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Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
