Kürzlich erhielt ich von ehemaligen Kollegen der OFCCP eine Kopie eines Artikels, der am 4. Dezember 2013 auf Buzzfeed.com veröffentlicht wurde. Die Überschrift lautete: „Bundesbeamter weigert sich zu sagen, ob die Behörde Transgender-Arbeitnehmer schützt.“ Anscheinend war die einzige Antwort, die die Behörde bereit war zu geben, eine Wiederholung der Aussage, dass „die OFCCP in allen Belangen den Präzedenzfällen gemäß Titel VII folgt“. Der Zweck dieses Artikels ist es, etwas Licht ins Dunkel zu bringen, was diese Antwort für Bundesauftragnehmer tatsächlich bedeuten könnte.
Die Frage kam auf, weil die Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) im April 2012 im Fall Mia Macy gegen Eric Holder, Generalstaatsanwalt, Justizministerium (Amt für Alkohol, Tabak, Schusswaffen und Sprengstoffe), EEOC-Berufung Nr. 0120120821, April 2012, eine Entscheidung getroffen hatte. In diesem Fall ging es um die Frage, ob die EEOC für einen Fall zuständig ist, in dem Diskriminierung aufgrund der Transgender-Identität geltend gemacht wurde.
Was ist Transgender-Status? Die Leitlinien des Office of Personnel Management (OPM) bieten eine nützliche, wenn auch nicht rechtsverbindliche Definition des Begriffs „Transgender“:
- Transgender: Transgender-Personen sind Menschen, deren Geschlechtsidentität sich von dem ihnen bei der Geburt zugewiesenen Geschlecht unterscheidet. Jemand, dem bei der Geburt das männliche Geschlecht zugewiesen wurde, der sich aber als Frau identifiziert, ist eine Transgender-Frau. Ebenso ist eine Person, der bei der Geburt das weibliche Geschlecht zugewiesen wurde, die sich aber als Mann identifiziert, ein Transgender-Mann. Einige Personen, die dieser Definition von Transgender entsprechen würden, identifizieren sich selbst nicht als solche, sondern einfach als Männer und Frauen, entsprechend ihrer Geschlechtsidentität. Die in diesem Memorandum erörterten Leitlinien gelten unabhängig davon, ob sich eine bestimmte Person selbst als Transgender identifiziert oder nicht.
Referenzmaterialien zu Vielfalt und Inklusion, Leitlinien zur Beschäftigung von Transgender-Personen im öffentlichen Dienst der Vereinigten Staaten (www.opm.gov)
Die EEOC kam in der Rechtssache Macy zu dem Schluss, dass „... die vorsätzliche Diskriminierung einer transgender Person aufgrund ihrer Transgender-Identität per definitionem eine Diskriminierung „aufgrund des Geschlechts“ darstellt und somit gegen Titel VII verstößt.“ Die EEOC hob damit ausdrücklich frühere Entscheidungen der Kommission mit gegenteiligen Feststellungen auf. (Siehe Fußnote 16 der Berufung). Bei ihrer Schlussfolgerung stützte sich die EEOC auf eine Reihe von Fällen, in denen festgestellt wurde, dass geschlechtsspezifische Diskriminierung nicht auf das biologische Geschlecht beschränkt ist, dass Diskriminierung aufgrund geschlechtsspezifischer Stereotypen eine geschlechtsspezifische Diskriminierung darstellt, sowie auf Bezirks- und Berufungsgerichte, die festgestellt haben, dass Diskriminierung aufgrund des Transgender-Status eine geschlechtsspezifische Diskriminierung darstellt. Diskriminierung aufgrund der Transgender-Identität kann entweder als explizite Präferenz aufgrund des Geschlechts [Ich war bereit, Sie als Mann einzustellen, aber nicht als Frau] oder als Ausdruck geschlechtsspezifischer Stereotypen [Ihr Verhalten entspricht nicht meiner Vorstellung von geschlechtsgerechtem Verhalten] angesehen werden.
Wie die OFCCP feststellt, ist sie verpflichtet, bei der Durchsetzung der Executive Order 11246 die Präzedenzfälle des Titels VII zu befolgen. Die EEOC ist die federführende Bundesbehörde für Beschäftigungsdiskriminierung. Gemäß Executive Order 12067 ist sie damit beauftragt, die Durchsetzung der Bundesgesetze in diesem Bereich zu koordinieren, um eine einheitliche Auslegung des EEO-Gesetzes in der gesamten Bundesregierung zu gewährleisten. Die Gewährleistung einer einheitlichen Auslegung dessen, was eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt, fällt sicherlich in diese Zuständigkeit. Daher sollte die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gemäß der Executive Order so ausgelegt werden, dass sie auch die Diskriminierung aufgrund des Transgender-Status umfasst. Die Antwort auf die Frage, ob die OFCCP transsexuelle Arbeitnehmer schützt, sollte also ein klares, eindeutiges "Ja" sein. Es bleibt zu hoffen, dass die OFCCP bei der Herausgabe neuer Leitlinien zur Geschlechterdiskriminierung diesen Punkt klarstellen wird.
Transgender-Diskriminierung sollte als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts behandelt werden
Die ausdrückliche Regelung zum Verbot der Diskriminierung aufgrund des Transgender-Status wirft für Auftragnehmer der Bundesregierung eine Reihe von Compliance-Fragen auf. Macy macht deutlich, dass Personen, die eine Transgender-Diskriminierung geltend machen, das Recht haben, bei der EEOC eine Klage wegen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts einzureichen. Dies gilt auch dann, wenn eine Behörde über ein separates Verfahren für Beschwerden wegen Transgender-Diskriminierung verfügt. Genau diese Situation war bei Macy der Fall. Sie wurde an ein separates Verfahren mit weniger Schutzmaßnahmen für die Verfolgung ihrer Transgender-Beschwerde verwiesen. Die EEOC entschied, dass sie nicht gezwungen werden könne, nur dieses Verfahren zu nutzen, sondern das Recht habe, das Bundesverfahren für Beschwerden wegen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gemäß Titel VII entweder allein oder zusätzlich zu anderen Rechtsbehelfen in Anspruch zu nehmen.
Parallele Überlegungen führen mich zu dem Schluss, dass jedes Verfahren, das ein Bundesauftragnehmer intern zur Beilegung von Beschwerden wegen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts anwendet, auch Personen offenstehen sollte, die sich über Diskriminierung aufgrund ihrer Transgender-Identität beschweren, selbst wenn für Fragen der Diskriminierung aufgrund der Transgender-Identität andere Rechtsbehelfe eingerichtet sind. Versäumt es ein Bundesauftragnehmer, Diskriminierung aufgrund der Transgender-Identität genauso zu behandeln wie jede andere Beschwerde wegen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, wird dies wahrscheinlich als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts angesehen.
Nichtdiskriminierung bei der Einstellung
Die OFCCP sollte eine Diskriminierung bei der Einstellung feststellen, wenn ein Stellenangebot aufgrund des Transgender-Status eines Bewerbers zurückgezogen oder gar nicht erst unterbreitet wird. Das Macy-Urteil verweist auf Schroer v. Billington, 577 F. Supp. 2d 293 (D.D.C. 2008), wo ein Stellenangebot von der Library of Congress zurückgezogen wurde, nachdem die Bewerberin ihren Transgender-Status offenbart und ihre Absicht bekundet hatte, sich als Frau zu präsentieren, obwohl sie sich während des Bewerbungsverfahrens als Mann präsentiert hatte. Das Gericht befand die verschiedenen alternativen Begründungen der Bibliothek für die Rücknahme des Angebots für vorgeschoben, da keine der angegebenen Bedenken vor dem Bekenntnis der Bewerberin zu ihrer Transgender-Identität zur Sprache gekommen war.
Die Botschaft für Bundesauftragnehmer lautet daher, dass der Transgender-Status keinen Einfluss auf den Einstellungsprozess haben sollte. Wie Macy feststellt, ist das Geschlecht nur in den seltenen Fällen eine legitime Überlegung, in denen es sich um eine echte berufliche Qualifikation (BFOQ) handelt. Selbst dann sollte der Transgender-Bewerber genauso behandelt werden wie alle anderen Personen seines Geschlechts. Da echte BFOQs äußerst selten sind, wird dies in der Regel kein Problem darstellen.
Wie bei anderen Arten von Diskriminierung ist das Unbehagen oder die Ablehnung seitens der Geschäftsleitung, der Kollegen oder der Kunden kein Rechtfertigungsgrund für eine Anklage wegen Diskriminierung aufgrund der Transgender-Identität. Personalverantwortliche sollten Transgender-Bewerber bei der Beurteilung ihrer Eignung für eine Stelle unabhängig von ihrer Transgender-Identität behandeln. Im Fall Schroer waren die Personalverantwortlichen beispielsweise der Meinung, dass die Stelle als Spezialist für Terrorismus und internationale Kriminalität nicht zum Status der Bewerberin als Transgender-Frau passe. Unter anderem befürchteten die Personalverantwortlichen, dass weder der Kongress noch die früheren militärischen Kontakte der Bewerberin ihren Transgender-Status akzeptieren würden. Die Bedenken der Bibliothek hinsichtlich möglicher diskriminierender Einstellungen anderer wurden nicht als legitimer Grund für die Nicht-Einstellung von Schroer akzeptiert. Ebenso ist es unwahrscheinlich, dass die OFCCP Bedenken hinsichtlich der Reaktionen anderer als Rechtfertigung für eine Nicht-Einstellung aufgrund des Transgender-Status akzeptiert.
Personalverantwortliche sollten im Vorstellungsgespräch keine Fragen stellen, die ohne den Transgender-Status der Person nicht gestellt worden wären. Fragen zu medizinischen Eingriffen, denen sich die Person unterzogen hat, oder Fragen, warum die Person sich dafür entschieden hat, transgender zu sein, haben im Vorstellungsgespräch nichts zu suchen. Der beste Ansatz im Vorstellungsgespräch ist es, sich auf Fragen zu beschränken, die für die Fähigkeit des Bewerbers, die Stelle auszuüben, relevant sind.
Falls noch nicht geschehen, wäre es für Bundesauftragnehmer ratsam, Themen im Zusammenhang mit der Diskriminierung von Transgender-Personen in ihre EEO-Schulungen aufzunehmen, um Diskriminierung im Einstellungsprozess zu vermeiden. Dies ist besonders wichtig, da das Gesetz jahrelang so ausgelegt wurde, dass es trotz des Wortlauts der Gesetzesvorschrift keine Diskriminierung von Transgender-Personen abdeckt.
Anti-Belästigungsrichtlinien
Angesichts der Schlussfolgerung der EEOC, dass Belästigung von Transgender-Personen ihrem Wesen nach eine geschlechts-/geschlechtsspezifische Belästigung ist, könnte man zu dem Schluss kommen, dass eine Richtlinie gegen geschlechts-/geschlechtsspezifische Belästigung ausreicht, um auch die Belästigung von Transgender-Personen abzudecken. Da es Unternehmen jedoch für wichtig erachtet haben, neben geschlechtsspezifischer Belästigung auch sexuelle Belästigung ausdrücklich aufzunehmen, wäre es wahrscheinlich ratsam, auch die Belästigung von Transgender-Personen ausdrücklich in Ihre Anti-Belästigungsrichtlinie aufzunehmen. Damit zeigen Sie zumindest, dass Ihr Unternehmen für diese Themen sensibel ist und proaktiv versucht, Diskriminierung von vornherein zu verhindern. Was die Einhaltung von Vorschriften angeht, könnte die Aufnahme von Unterkategorien geschlechtsbasierter Belästigung wie sexuelle Belästigung und das Weglassen anderer Unterkategorien als Zeichen dafür gewertet werden, dass Sie anderen Formen der Belästigung am Arbeitsplatz keine Beachtung schenken. Dies könnte insofern von besonderer Bedeutung sein, als diese Richtlinien seit den verschiedenen Entscheidungen, die Belästigung von Transgender-Personen gemäß Titel VII für verboten erklären, überarbeitet wurden. Da es derzeit keine Leitlinien der OFCCP zu diesem Thema gibt, wird die Behörde wahrscheinlich eher dazu raten, eine solche Formulierung aufzunehmen, als einen Verstoß wegen Nichtberücksichtigung festzustellen. Die Zeit wird es zeigen.
Es ist zu beachten, dass die oben genannten OPM-Leitlinien die fortgesetzte Verwendung des Namens und der Pronomen vor der Geschlechtsumwandlung trotz der Präferenz des Bewerbers oder Mitarbeiters als mögliche Form der Belästigung aufführen. Wenn David nun Diane ist und sich als Frau präsentiert, kann es daher letztendlich als belästigendes Verhalten angesehen werden, wenn man sie weiterhin David nennt und mit männlichen Pronomen anspricht. Die OPM-Richtlinien gelten zwar nicht für den privaten Sektor, dennoch ist es wichtig zu wissen, wie die OPM zu diesem Thema steht, da dies Einfluss darauf haben kann, wie die OFCCP zu diesem Thema steht, da sie sich intern an die OPM-Richtlinien hält.
Toilettenproblematik
Das Geschlecht, das eine Person präsentiert, sollte idealerweise darüber entscheiden, welche Einrichtungen ihr zur Verfügung stehen. So wie sich die Position der EEOC dahingehend weiterentwickelt hat, dass Diskriminierung von Transgender-Personen per se als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts anerkannt wird, ist es leicht vorstellbar, dass in einem geeigneten sozialen Klima letztendlich anerkannt wird, dass nach Geschlechtern getrennte Toiletten leicht als unvereinbar mit den Verboten der Geschlechtertrennung gemäß Titel VII angesehen werden können. Man sollte bedenken, dass nach Rassen getrennte Toiletten einst genauso verbreitet waren wie heute nach Geschlechtern getrennte Toiletten.
Die Gesellschaft ist noch nicht so weit. Im aktuellen gesellschaftlichen Klima wird über dieses Thema viel diskutiert. Was wir wissen, ist, dass Transgender-Mitarbeiter Zugang zu sauberen und angemessen nahe gelegenen Toiletten haben sollten. Einige Experten schlagen vor, dass Mitarbeitern, die Einwände gegen die gemeinsame Nutzung der Toiletten mit Transgender-Personen haben, eine separate Toilette zur Verfügung gestellt werden sollte, anstatt die Transgender-Mitarbeiter zu stigmatisieren. Derzeit ist noch unklar, wie die OFCCP mit diesem Thema umgehen wird. Solange diese Frage ungelöst bleibt, ist es wichtig, sicherzustellen, dass Transgender-Mitarbeiter mit Würde und Respekt behandelt werden und nicht wegen dieser Frage schikaniert werden. Es ist nicht angemessen, bei der Klärung dieser Frage Nachforschungen über die Genitalien der Person anzustellen.
en zur Aufbewahrung von Unterlagen Es gibt eine Reihe von Fragen im Zusammenhang mit der Aufbewahrung von Unterlagen, die noch geklärt werden müssen. Hier sind meine Vorschläge zur Aufbewahrung von Unterlagen. Erstens ändern viele Transgender-Personen ihren Namen, um ihrer Geschlechtsidentität Ausdruck zu verleihen. Wenn die Person ihren Namen rechtmäßig geändert hat, sollte dies wie jede andere rechtmäßige Namensänderung behandelt werden. Manche Personen ändern möglicherweise den Namen, den sie im Alltag verwenden, ohne ihren Namen rechtlich geändert zu haben. Die Verwendung eines Namens, der ihrer Geschlechtsidentität entspricht, kann ein wichtiger Teil ihres Übergangs von einem Geschlecht zum anderen oder einfach wichtig für ihre Geschlechtsidentität sein. Flexibilität in dieser Frage kann für diese Personen sehr wichtig sein.
Wenn ein Arbeitgeber flexibel sein kann, sollte er versuchen, den Wunsch der Person zu respektieren, einen Namen zu verwenden, der mit ihrer Geschlechtsidentität übereinstimmt. In einigen Fällen kann es gesetzliche Vorschriften geben, die die Verwendung des offiziellen Namens vorschreiben. Wenn die Person ihren Transgender-Status nicht bekannt gegeben hat, kann es im Interesse des Auftragnehmers liegen, das Bedürfnis des Mitarbeiters oder Bewerbers nach Vertraulichkeit zu respektieren, sofern der offizielle Name seinen Transgender-Status offenbaren könnte, und die Verwendung dieses Namens auf Situationen zu beschränken, in denen die Verwendung des tatsächlichen offiziellen Namens zwingend erforderlich ist. In Fällen, in denen der Arbeitgeber mehr Flexibilität hat, wie z. B. bei Namensschildern, Beschilderungen im Büro usw., sollte der Name verwendet werden, mit dem sich der Transgender-Mitarbeiter identifiziert.
Für die EEO-Analyse sollte die Person meiner Meinung nach in das Geschlecht aufgenommen werden, das ihrer Geschlechtsidentität entspricht. Wenn sie sich als Frau präsentiert, sollte sie als weiblich aufgenommen werden, ebenso wie ein Mann, der sich als Mann präsentiert, als männlich aufgenommen werden sollte. Wenn die Person sich inkonsistent präsentiert, manchmal als Mann, manchmal als Frau, sollte sie gefragt werden, in welche Kategorie sie aufgenommen werden möchte. Dies scheint am ehesten mit der sich entwickelnden Rechtsprechung und den sich abzeichnenden Positionen der EEOC zu diesen Fragen im Einklang zu stehen.
Zusammenfassung
Beachten Sie bitte, dass es sich bei den oben genannten Informationen nicht um eine Rechtsberatung handelt. Beachten Sie bitte auch, dass ich keine Insiderinformationen darüber habe, wie sich die OFCCP in dieser Frage positionieren wird, und dass der Transgender-Status in den Bundesgesetzen gegen Diskriminierung, einschließlich der Executive Order 11246, nach wie vor nicht ausdrücklich erwähnt wird. Dies ist lediglich meine Einschätzung, wie sich die OFCCP meiner Meinung nach verhalten wird, basierend auf meinen Erfahrungen mit der Behörde und der EEOC sowie meinen Ideen, wie Sie sich in dieser sich entwickelnden Frage auf dem Laufenden halten können. Ich hoffe, Sie finden diese Informationen hilfreich.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
