In den vorherigen Artikeln dieser Reihe sind wir zu dem Schluss gekommen, dass die Feststellungen des Obersten Gerichtshofs zu Mustern oder Praktiken in der Rechtssache Wal-Mart Stores, Inc. gegen Dukes, 564 U.S. 338 (2011), wichtige Leitlinien für Durchsetzungsmaßnahmen der OFCCP im Zusammenhang mit der Begründetheit von Klagen wegen ungleicher Auswirkungen und Klagen wegen eines Musters oder einer Praxis ungleicher Behandlung darstellen. In Bezug auf erstere betonte der Oberste Gerichtshof, wie wichtig es ist, die bestimmte Beschäftigungspraxis zu isolieren, die für die behaupteten statistischen Ungleichheiten verantwortlich ist, und bekräftigte, dass allgemeine Einwände gegen die Übertragung von Ermessensbefugnissen an Führungskräfte nicht ausreichen. In Bezug auf Letzteres betonte der Oberste Gerichtshof die entscheidende Rolle von anekdotischen Beweisen. In Bezug auf beide Arten von Klagen befand das Gericht, dass aggregierte statistische Analysen unzureichend sind, und wies darauf hin, dass die Analysen so strukturiert sein müssen, dass sie die Lohnentscheidungen der Entscheidungsträger, die Entscheidungen für die in die Analysen einbezogenen Mitarbeiter getroffen haben, bewerten oder die möglichen ungleichen Auswirkungen einer bestimmten Beschäftigungspraxis, die für diese Mitarbeiter gilt, bewerten.
In diesem letzten Artikel betrachten wir, wie untergeordnete Gerichte seit Dukes mit diesen Fragen umgegangen sind. Leider gab es nur wenige Fälle, in denen Gerichte sich direkt mit der Frage der Anwendung von Dukes im Zusammenhang mit einer OFCCP-Angelegenheit befasst haben. Der Verwaltungsprüfungsausschuss des Arbeitsministeriums (DOL) hat sich mit dieser Frage nicht befasst. Zwei Verwaltungsrichter des DOL haben jedoch kürzlich schriftliche Entscheidungen getroffen, die sich in Bezug auf den Rechtsstandard für die Begründetheit von Klagen wegen ungleicher Auswirkungen und Mustern oder Praktiken auf das Dukes-Urteil stützen. In beiden Fällen ging es um die Begründetheit einer OFCCP-Klage wegen systematischer Lohndiskriminierung. In der jüngsten Entscheidung erklärte Verwaltungsrichter Richard M. Clark, dass „Verstöße gegen Titel VII entweder auf einer Theorie der ungleichen Behandlung oder der ungleichen Auswirkungen beruhen können. Siehe z. B. Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 564 U.S. 338, 350 (2011); Int’l Bhd. of Teamsters v. United States, 431 U.S. 324, 335 n.15 (1977).“ Beschluss zur teilweisen Gewährung und teilweisen Ablehnung des Antrags der OFCCP auf Herausgabe historischer Daten von Vergleichsmitarbeitern, in OFCCP v. Oracle America, Inc., 2017-OFC-06, Slip Op. auf 5-6 (16. Mai 2019). Vor einigen Monaten zitierte die Verwaltungsrichterin Colleen A. Geraghty Dukes, als sie den relevanten Standard für eine Klage wegen ungleicher Auswirkungen festlegte: „Um einen Verstoß wegen ungleicher Auswirkungen nachzuweisen, muss die OFCCP nachweisen, dass Analogic „eine bestimmte Beschäftigungspraxis anwendet, die eine ungleiche Auswirkung auf der Grundlage des [Geschlechts] hat“. 42 U.S.C. § 2000e-2(k)(1)(A)(i); Wards Cove Packaging Co. gegen Antonio, 490 U.S. 642, 657 (1989); Wal-Mart Stores Inc. gegen Dukes, 564 U.S. 338 (2011). . . “ OFCCP gegen Analogic Corp., 2017-OFC-00001, Slip. Op. auf Seite 31 (ALJ 22. März 2019).
Während außerhalb des OFCCP-Kontexts viele Gerichte Dukes angewendet haben, ist es möglicherweise am hilfreichsten, Fälle zu betrachten, in denen versucht wurde, Dukes zu unterscheiden, wenn es um die Begründetheit bestimmter Ansprüche ging. Die Frage ist, ob diese wenigen Fälle die Behauptung stützen, dass die Argumentation in Dukes außerhalb von Regel 23 nicht anwendbar ist. Die Recherche ergab zwei solche Fälle. Erstens entschied ein Gremium des Berufungsgerichts in der Rechtssache Tabor v. Hilti, 703 F.3d 1206, 1229-30 (10. Cir. 2013), dass Dukes den Antrag der Kläger auf Zertifizierung als Sammelklage aufgrund einer Klage wegen ungleicher Auswirkungen ausschloss:
Im vorliegenden Fall beanstanden die Kläger eine sehr willkürliche Politik bei der Gewährung von Beförderungen. Sie haben nicht nachgewiesen, dass Hilti „eine einheitliche Praxis bei der Ausübung seines Ermessensspielraums [verfolgte], die sich auf das gesamte Unternehmen erstreckte”. 131 S. Ct. auf den Seiten 2254-55. Im Gegenteil, die Akten deuten darauf hin, dass Hilti das GDCP-System nicht in einheitlicher Weise angewendet hat. Selbst wenn die statistischen Beweise der Klägerinnen (zumindest vordergründig) belegen, dass diese willkürliche Politik insgesamt unterschiedliche Auswirkungen auf Frauen hatte, haben die Klägerinnen nicht nachgewiesen, dass die Fakten und Umstände, die bei den Beförderungsentscheidungen von Hilti eine Rolle spielten, für die gesamte Gruppe der weiblichen Beschäftigten gleich sind. Die Umstände, um die es in den individuellen Klagen der beiden aktuellen Klägerinnen geht, veranschaulichen diesen Punkt: Frau Tabor erhielt eine P1-Bewertung und bewarb sich um mindestens zwei Beförderungen, während Frau Gray keine P1-Bewertung erhielt, sich nicht um eine Beförderung bewarb und offenbar disziplinarische Verwarnungen erhielt. In jedem Fall bietet Hilti eine sehr unterschiedliche Verteidigung gegen die Vorwürfe der Diskriminierung.
Tabor I, 703 F.3d, S. 1229-30.
Obwohl das Gericht die Zertifizierung als Sammelklage auf der Grundlage von Dukes ablehnte, entschied es, dass Dukes eine der individuellen Klagen der Klägerin wegen ungleicher Auswirkungen auf das Leistungsmanagementverfahren des Arbeitgebers, das zu Beförderungsberechtigungsbewertungen führte, nicht ausschloss. Der Arbeitgeber argumentierte, dass die Klagen durch Dukes ausgeschlossen seien, da sie auf der Behauptung einer Ermessensentscheidung beruhten. Das Berufungsgericht des Zehnten Bezirks widersprach dieser Auffassung:
Hilti argumentiert, dass das GDCP-System nicht als Grundlage für eine Klage wegen ungleicher Auswirkungen herangezogen werden kann, da der Oberste Gerichtshof in seiner jüngsten Entscheidung in der Rechtssache Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 131 S. Ct. 2541 (2011) die Verwendung einer Ermessenspraxis als Grundlage für eine solche Klage ablehnt. Hilti missversteht jedoch die Stellungnahme des Obersten Gerichtshofs in der Rechtssache Wal-Mart und die Rechtsprechung des Gerichts zu diesem Thema. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass Ermessenspraktiken die Grundlage für eine individuelle Klage wegen ungleicher Auswirkungen bilden können. Siehe Watson v. Fort Worth Bank & Trust, 487 U.S. 977, 990 (1988) („Die Analyse ungleicher Auswirkungen ist grundsätzlich auf subjektive Einstellungskriterien nicht weniger anwendbar als auf objektive oder standardisierte Tests.“). Wal-Mart hat diesen Präzedenzfall nicht beeinträchtigt. In Wal-Mart entschied das Gericht, dass die Praxis des Unternehmens, Einstellungs- und Beförderungsentscheidungen ohne eine genauere Richtlinie dem Ermessen der lokalen Vorgesetzten zu überlassen, keine Grundlage für eine Sammelklage bilden könne. Siehe 131 S. Ct. auf den Seiten 2554-56. Der Streitpunkt in Wal-Mart war die faktische Gemeinsamkeit aller Kläger in der Sammelklage. Das Gericht hielt es für unwahrscheinlich, dass Tausende von Wal-Mart-Managern in verschiedenen Regionen des Landes „ihr Ermessen ohne gemeinsame Vorgaben auf einheitliche Weise ausüben würden“. Ebenda auf Seite 2555.
Tabor I, 703 F.3d, S. 1221-22.
In einem Verfahren, das auf die ursprüngliche Entscheidung des Zehnten Bundesberufungsgerichts folgte, bestätigte eine andere Kammer desselben Gerichts die Entscheidung des Bezirksgerichts, dass die Klage des Klägers wegen ungleicher Auswirkungen genau deshalb scheiterte, weil die statistischen Analysen des Klägers die betreffende Beschäftigungspraxis nicht isoliert betrachteten:
Das [Bezirks]gericht befand jedoch, dass die statistische Analyse von Frau Tabor „das GDCP nicht isoliert“ habe. Ebenda, S. 1585. Es führte dies wie folgt aus:
- Der [Experten]bericht vergleicht potenzielle Kundenbetreuer mit den Mitarbeitern des Basis-Marktes. Das GDCP ermittelt eine Gruppe von Mitarbeitern, die für eine Beförderung in Frage kommen. Um vom Basis-Markt zum Kundenbetreuer zu wechseln, muss ein Mitarbeiter einen zusätzlichen Prozess durchlaufen – das Vorstellungsgespräch –, der vom GDCP getrennt ist. Externe Bewerber unterliegen dem GDCP überhaupt nicht direkt. Id.
Das Gericht kam zu dem Schluss, dass „da [die Expertenanalyse] das GDCP nicht vom Bewerbungsgespräch trennt, die ungleichen Auswirkungen durch einen oder beide dieser Prozesse verursacht werden können. Und ohne zu wissen, welcher dieser Prozesse die angeblichen ungleichen Auswirkungen verursacht, wäre das Gericht nicht in der Lage, eine angemessene, gerechte Abhilfe zu schaffen.“ Id. Letztendlich entschied das Gericht, dass „[da] die statistischen Beweise das GDCP nicht isoliert betrachten, [Frau] Tabor ihrer Beweispflicht nicht nachgekommen ist, dass das GDCP eine ungleiche Auswirkung auf weibliche Bewerberinnen hat, die sich für Außendienst-Account-Manager-Positionen bewerben.“ Id. bei 1586.
Das Bezirksgericht stellte ferner fest, dass Frau Tabor nicht vom GDCP betroffen war: „Tabor bewarb sich um eine Stelle als Account Manager, nahm am GDCP teil, erzielte die höchstmögliche [P-]Bewertung und stellte sich für die Account-Manager-Stellen vor. Durch das GDCP sicherte sich Tabor somit ein Vorstellungsgespräch für die Account-Manager-Stellen.“ Id. auf Seite 1587. Das Gericht kam zu dem Schluss, dass die Entscheidung, Frau Tabor nicht als Account Managerin einzustellen, „auf den Vorstellungsprozess und nicht auf das GDCP zurückzuführen war. Selbst wenn [Frau] Tabor nachgewiesen hätte, dass das GDCP eine ungleiche Auswirkung auf weibliche Bewerberinnen für die Position als Account Managerin hatte, hätte diese Diskriminierung daher nicht auf sie persönlich zugetroffen.“ Id.
Tabor II, 577 Fed. App’x 870, 875 (10. Cir. 2014).
Das zweite Gremium des Zehnten Bundesberufungsgerichts bestätigte dies und erklärte, dass das Bezirksgericht keinen Fehler begangen habe, als es feststellte, dass der Kläger keine bestimmte Beschäftigungspraxis identifiziert und diese als Ursache für statistische Ungleichheiten herausgestellt habe. Ebenda, S. 876-77.
Es ist unklar, inwiefern die Urteile des Zehnten Bundesberufungsgerichts in den Tabor-Fällen die Behauptung stützen würden, dass die EEOC oder die OFCCP eine allgemeine Klage wegen ungleicher Auswirkungen gegen die Praxis der Übertragung von Ermessensbefugnissen an Führungskräfte erheben können, wenn die Behörden Rechtsbehelfe für eine „betroffene Gruppe” von Arbeitnehmern beantragen. Dies wäre keine Klage wegen individueller Ungleichbehandlung. Darüber hinaus verlangte die endgültige Entscheidung des Zehnten Bundesberufungsgerichts in Tabor II vom Kläger, die betreffende Beschäftigungspraxis zu isolieren, und erlaubte keine allgemeine Anfechtung der übertragenen Ermessensbefugnis.
Ein anderes Gericht versuchte, den Fall Dukes abzugrenzen, in dem es um eine Anfechtung der zentralisierten Entscheidungsfindung und nicht um eine Anfechtung der übertragenen Ermessensbefugnis ging, wobei die Anfechtung durch substanzielle Beweise für die angebliche zentralisierte Entscheidungsfindung gestützt wurde. In der Rechtssache EEOC gegen Texas Roadhouse, Inc., 215 F. Supp.3d 140, 170-71 (D. Mass. 2016) behauptete die EEOC, dass es ein Muster oder eine Praxis der Altersdiskriminierung bei kundenorientierten Positionen gebe, basierend auf der Behauptung, dass die Unternehmensleiter des Arbeitgebers durch Schulungen und Managementinteraktionen Einfluss auf lokale Einstellungsentscheidungen nahmen:
Im Rahmen ihrer allgemeinen Ausbildung erhalten geschäftsführende Gesellschafter eine Schulung zur Einstellung von Mitarbeitern für verschiedene Positionen, darunter FOH-Positionen wie Hosts, Kellner, Kellnerassistenten, Abräumer und Barkeeper. D. 589 ¶ 58; D. 616 ¶ 58; D. 617 ¶ 61; D. 644 ¶ 61. Manager in der Ausbildung werden in den Bereichen legendäre Einstellung, Verhaltensinterviews und „Einstellung nach Image und Herz“ geprüft. D. 617 ¶ 62; D. 644 ¶ 62. Texas Roadhouse stellte außerdem allen Teilnehmern der Legendary Learning and Service Manager University Handouts zu Interviews und Einstellungen zur Verfügung. D. 617 ¶ 63; D. 644 ¶ 63. Texas Roadhouse bietet Managern auch Einstellungs-Schulungen bei Markt-Meetings an. D. 617 ¶ 64; D. 644 ¶ 64. Texas Roadhouse hält es für wichtig, dass alle Manager von Texas Roadhouse mit Einstellungsbefugnis einheitliche Einstellungsverfahren erhalten und anwenden. D. 617 ¶¶ 66-68; D. 644 ¶¶ 66-68.
215 F. Supp.3d, S. 151.
Das Bezirksgericht führte eine Reihe von Beispielen für anekdotische Beweise an, die von der EEOC vorgelegt wurden, um die Behauptungen zu untermauern, dass Unternehmensleiter lokale Manager angewiesen hätten, Bewerber für kundenorientierte Positionen einzustellen, die einem gewünschten „Image” entsprachen. Zum Beispiel:
Die Aussagen einiger ehemaliger Mitarbeiter von Texas Roadhouse bestätigen die Aussagen der Antragsteller. Kathryn Osborne, eine ehemalige Mitarbeiterin des Schulungszentrums in Asheville, North Carolina, sagte aus, dass sie den „Legendary Look” für attraktiv hielt, vor allem für Frauen, jüngere und fitte Menschen, D. 617 ¶ 170, 176; D. 644 ¶ 170, 176, und dass sie diese Meinung sowohl aus Beobachtungen in den Filialen als auch aus Aussagen des Market Partners Greg Beckel und anderer männlicher Manager aus anderen Filialen vor ihr abgeleitet habe. D. 618-62 auf 11-12; D. 617 ¶ 1; D. 644 ¶ 1.
215 F. Supp.3d, S. 174.
Aufgrund der Beweise für die Behauptungen der EEOC hinsichtlich einer zentralisierten Entscheidungsfindung wies das Bezirksgericht das Argument des Arbeitgebers zurück, dass die Klage der Behörde durch Dukes ausgeschlossen sei:
Unter Berufung auf Dukes argumentiert Texas Roadhouse erneut, dass es Anspruch auf ein summarisches Urteil habe, da die Berufung der EEOC auf Crawfords Verwendung aggregierter Daten rechtlich gesehen kein Muster oder keine Praxis der Diskriminierung nachweisen könne. Dukes zwingt nicht zu dieser Schlussfolgerung. In Dukes reichten die Kläger eine Sammelklage gegen Wal-Mart ein, in der sie behaupteten, dass Wal-Marts Weigerung, die Autonomie und den Ermessensspielraum der lokalen Manager in Bezug auf Bezahlung und Beförderung einzuschränken, und die Gewährung derselben Männer unverhältnismäßig begünstigte und somit eine Ungleichbehandlung durch Wal-Mart darstellte. Dukes, 564 U.S. bei 343–45, 131 S.Ct. 2541. Dies unterscheidet sich von den Vorwürfen der EEOC, die behauptet, dass Texas Roadhouse eine von oben nach unten gerichtete Politik der Einstellung von weniger als 40 FOH-Mitarbeitern verfolgt habe, die durch die Unternehmensstruktur eingeführt und durch die Schulungsprogramme der Firma betont worden sei. Darüber hinaus kam der Oberste Gerichtshof in der Rechtssache Dukes zu dem Schluss, dass die Zertifizierung nach Regel 23 nicht gerechtfertigt sei, da die Gruppe der weiblichen Klägerinnen, die von lokalen Vorgesetzten über ihre Einstellung/Beförderung entschieden wurde, keine Gemeinsamkeiten in ihren Ansprüchen aufgezeigt habe, und kam zu dem Schluss, dass die statistische Analyse nicht ausreichte, um diese Gemeinsamkeiten zu belegen. Dukes, 564 U.S. bei 356–57, 359–60, 131 S.Ct. 2541. In diesem Fall legten die Klägerinnen zwei statistische Beweise vor. Ein Sachverständiger verglich anhand einer Regressionsanalyse die Anzahl der Frauen, die in Führungspositionen befördert wurden, mit dem Anteil der Frauen unter den verfügbaren Stundenarbeitern und kam zu dem Schluss, dass die Unterschiede nur durch das Geschlecht erklärt werden könnten. Ein zweiter Sachverständiger verglich die Daten zur Belegschaft von Wal-Mart-Wettbewerbern und kam zu dem Schluss, dass Wal-Mart einen geringeren Anteil von Frauen befördert als diese Wettbewerber. Id. bei 356, 131 S.Ct. 2541. Bei der Analyse dieser Statistiken stellte das Gericht fest, dass die für die Erfüllung der Regel 23 erforderliche landesweite Gemeinsamkeit nicht gegeben war, da regionale und nationale Ungleichheiten keine Ungleichheiten zwischen den einzelnen Filialen begründeten, was ein wesentlicher Bestandteil der Gemeinsamkeitstheorie der Kläger war. Id. bei 357, 131 S.Ct. 2541. Ein solches Problem besteht hier bei der Verwendung der statistischen Analyse von Crawford nicht, da die EEOC diese nicht verwendet, um Unterschiede zwischen einzelnen Filialen aufzuzeigen, und sich auch nicht auf diese lokalen Unterschiede stützen muss, sondern die Analyse von Crawford nutzt, um landesweite Unterschiede aufzuzeigen, die auf eine von oben verordnete Politik der Förderung diskriminierender Einstellungen hindeuten könnten. Der Oberste Gerichtshof kam außerdem zu dem Schluss, dass selbst wenn die statistischen Beweise gezeigt hätten, dass jede Wal-Mart-Filiale geschlechtsspezifische Unterschiede bei der Bezahlung und Beförderung aufwies, die Kläger dennoch die Anforderungen der Regel 23 zur Gemeinsamkeit nicht erfüllten, da der bloße Nachweis, dass die Politik der Ermessensausübung zu einer allgemeinen Ungleichheit geführt hat, nicht ausreicht, um eine Ungleichbehandlung nachzuweisen, und die Gesamtheit der Beweise ergab, dass die Mitglieder der Sammelklägergruppe eine Reihe unterschiedlicher Positionen auf verschiedenen Ebenen der Unternehmenshierarchie innehatten und dass diese Positionen unterschiedlich lange besetzt waren und einer Reihe unterschiedlicher regionaler Richtlinien unterlagen. Id. Dies trifft hier nicht zu, da sich dieser Rechtsstreit auf eine Reihe von Positionen bei Texas Roadhouse beschränkt, die Statistiken sich nur auf diese bestimmten Positionen und die Diskrepanzen bei der Einstellung beziehen und die nicht-statistischen Beweise eine echte Tatsachenfrage aufwerfen, ob es eine unternehmensweite Politik der diskriminierenden Einstellung gab. Daher sind diese Arten von Statistiken hier relevanter, um zu beweisen, dass die Top-down-Politik zu einer Ungleichbehandlung bei der Einstellung von PAG-Arbeitnehmern führte.
EEOC gegen Texas Roadhouse, Inc., 215 F.Supp.3d 140, 170-71 (D. Mass. 2016).
Dementsprechend unterschied das Bezirksgericht den Fall Dukes mit der Begründung, dass die Behauptungen der EEOC durch Beweise für eine zentralisierte Entscheidungsfindung gestützt wurden, und nicht mit der Begründung, dass Dukes nur für Regel 23 relevant war. Soweit andere Gerichte die Entscheidung dieses Bezirksgerichts für überzeugend halten, könnten in einem geeigneten Fall substanzielle Beweise, die die Behauptungen einer zentralisierten Entscheidungsfindung stützen, eine Grundlage für die Unterscheidung bestimmter Aspekte von Dukes sein.
Letztendlich gibt es keinen Grund zu der Annahme, dass die Muster- oder Praxisentscheidungen und die Feststellungen zu ungleichen Auswirkungen des Obersten Gerichtshofs in der Rechtssache Dukes nicht für systemische Diskriminierungsklagen gelten, die bei der OFCCP eingereicht werden. Behörden, die sich nicht an diese Urteile halten, missachten damit den Obersten Gerichtshof und seine ultimative Stellung in unserem Verfassungssystem, „zu sagen, was Gesetz ist“. Wenn der Oberste Gerichtshof entschieden hat, sollten seine Urteile von den Bundesbehörden respektiert werden. Regulierte Unternehmen sollten nicht mit Klagen konfrontiert werden, die den Urteilen des Gerichts widersprechen und deren Erfolg auf unhaltbaren Argumenten und der praktischen Gefahr von Reputationsschäden und erheblichen Verteidigungskosten beruht.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
