Die diesjährige Konferenz der National Industry Liaison Group (NILG), die vom 27. bis 31. August 2012 in Waikoloa, Hawaii, stattfand, feierte das 30-jährige Jubiläum der einzigartigen Partnerschaft zwischen der NILG und dem Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP). Diese Partnerschaft wurde im Laufe der Jahre erweitert und umfasst nun auch die Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) als regelmäßigen Teilnehmer. Die diesjährige Konferenz wird wohl eher wegen dem, was nicht passiert ist, als wegen dem, was passiert ist, in Erinnerung bleiben.
Zum ersten Mal war die OFCCP nicht physisch auf der Konferenz vertreten. Obwohl Mitglieder der OFCCP-Führungsriege später in interaktiven Live-Übertragungen auftraten, entschied sich OFCCP-Direktorin Patricia Shiu dafür, nicht persönlich teilzunehmen oder eine Live-Übertragung zu nutzen, sondern stattdessen eine vorab aufgezeichnete Botschaft zu übermitteln. Sie verzichtete auch auf eine Frage-und-Antwort-Runde, die selbst in einem vorab aufgezeichneten Format hätte durchgeführt werden können, wenn die Fragen im Voraus eingereicht worden wären und die Antworten in die Übertragung aufgenommen worden wären.
Trotz der ehrgeizigen und, wie manche sagen würden, aggressiven Regulierungsaktivitäten der OFCCP äußerte sich Direktor Shiu kaum zu den Regulierungsvorschlägen und anderen Durchsetzungsinitiativen. Es wurden keine neuen Informationen darüber gegeben, wann die Öffentlichkeit mit der Veröffentlichung des Federal Contract Compliance Manual, des Scheduling Letter, des Compensation Tool oder einer der vielen vorgeschlagenen Vorschriften rechnen kann. Auch in den interaktiven Sendungen mit verschiedenen leitenden Mitarbeitern der OFCCP fehlten Informationen über den Stand der verschiedenen Initiativen.
Die Präsentation von Direktorin Shiu enthielt auch nur wenige Angaben zu Durchsetzungsstatistiken oder aktuellen Informationen zu laufenden oder kürzlich abgeschlossenen Rechtsstreitigkeiten. Sie berichtete zwar über eine Zusammenfassung aller seit Beginn der aktuellen Amtszeit von der Behörde durchgesetzten Rechtsbehelfe, legte jedoch keine tatsächlichen Durchsetzungsstatistiken für einzelne Geschäftsjahre, einschließlich des letzten Geschäftsjahres, vor. Die Behörde scheint die routinemäßige jährliche Berichterstattung über ihre Tätigkeit unter der aktuellen Regierung eingestellt zu haben. Es wurde keine Erklärung dafür gegeben, warum dies so ist. Direktorin Shiu erwähnte zwar einen Anstieg der technischen Vergleichsvereinbarungen aufgrund von Vorwürfen mangelnder Bemühungen um Menschen mit Behinderungen und geschützte Veteranen, den sie jedoch eher auf eine aggressive Durchsetzung in diesem Bereich als auf eine Änderung der Outreach-Praktiken der Bundesauftragnehmer zurückführte. Shiu verwies auf einige Unternehmen als Beispiele für „Best Practices”, schwieg jedoch weiterhin zum Ende der EVE- und EPIC-Auszeichnungsprogramme des Ministers, mit denen jährlich Unternehmen für ihre Best Practices ausgezeichnet wurden.
Laut Direktorin Shiu war die OFCCP nicht persönlich anwesend, da sie es in diesen wirtschaftlich schwierigen Zeiten nicht rechtfertigen konnte, ihre leitenden Mitarbeiter nach Hawaii zu entsenden. Sie erklärte weiter, dass die Abwesenheit der Behörde nicht wirklich mit Geld zu tun habe und dass das Publikum nichts in die Abwesenheit der Behörde bei der Konferenz hineininterpretieren solle. Sie beschrieb die zahlreichen Reisen, die sie persönlich im ganzen Land unternommen hatte, um vor mehreren lokalen Industry Liaison Groups (ILGs) Vorträge zu halten. Auch die Rechtsabteilung des Arbeitsministeriums, die zuvor regelmäßig an den NILG-Konferenzen teilgenommen hatte, war bei der Veranstaltung nicht physisch anwesend.
Im Gegensatz dazu erschien Jacqueline Berrien, Vorsitzende der EEOC, unmittelbar nach der vorab aufgezeichneten Rede von Direktor Shiu persönlich. Die EEOC wurde auch durch den Direktor des Büros in Honolulu vertreten. Obwohl die Anzahl der EEOC-Teilnehmer deutlich begrenzt war, war die EEOC dennoch physisch auf der Konferenz vertreten. Vorsitzende Berrien sprach über den Strategieplan der EEOC sowie über die Initiative zu Verurteilungen und Vorstrafen. Sie bat um Kommentare zum Strategieplan auch nach Ablauf der offiziellen Kommentierungsfrist und verwies die Teilnehmer auf die Website der EEOC, auf der sie Aufzeichnungen von Sitzungen der Kommission, die sie möglicherweise verpasst hatten, ansehen und ihr Kommentare zu allen Fragen, die ihnen am Herzen lagen, zukommen lassen konnten.
Mehrere nichtstaatliche Referenten auf der Konferenz sagten voraus, dass die Initiativen der OFCCP, darunter die Vorschriften, das Planungsschreiben und das Vergütungstool, nicht vor den bevorstehenden Wahlen veröffentlicht werden würden. Da mein Vortrag erst für den letzten Tag der Konferenz angesetzt war, hatte ich die Gelegenheit, Anfang der Woche an einer Reihe von Vorträgen teilzunehmen. Die folgenden Themen sind mir dabei besonders aufgefallen. Erstens stellten die Referenten fest, dass die neuen OFCCP-Vorschläge so viele Anforderungen enthielten, dass Auftragnehmer die wichtigsten und nützlichsten Anforderungen priorisieren und sich auf deren Einhaltung konzentrieren müssten. Zweitens schien die OFCCP bereits vor der Fertigstellung der neuen Durchsetzungsvorschläge so viele der neuen Anforderungen wie möglich im Rahmen einer erweiterten Auslegung der bestehenden Regulierungsbefugnisse umzusetzen. Insbesondere hat das von der OFCCP angeforderte Datenvolumen zugenommen, und wie Direktor Shiu feststellte, ist die Zahl der technischen Verstöße gestiegen. Drittens rieten die Referenten den Auftragnehmern, in Ermangelung konkreter Hinweise auf die Richtung, die die OFCCP in Bezug auf ihre Vergütungs- und Einstellungsanalysen einschlagen würde, die Daten auf möglichst viele Arten auszuwerten, damit sie auf jeden Ansatz bei der Prüfung vorbereitet wären. Schließlich wurde den Auftragnehmern wie üblich geraten, diese Analysen so weit wie möglich unter das Anwaltsgeheimnis zu stellen und gleichzeitig selbst Maßnahmen zu ergreifen, um festgestellte Probleme zu beheben.
Meine Präsentation war die vorletzte auf der Tagesordnung. Sie trug den Titel „Das Gute, das Schlechte und das Hässliche: Die neuen Realitäten der Aufbewahrungspflicht“. Ich erklärte dem Publikum, dass mein ursprünglicher Ansatz darin bestand, die vorgeschlagenen überarbeiteten Vorschriften durchzugehen und zu versuchen, alle Aufzeichnungen oder Dokumente zu erfassen, die zur Einhaltung der Vorschriften aufbewahrt werden müssen. Dreizehn Seiten und 118 Punkte später (keine vollständige Liste) wurde mir klar, dass eine einstündige Präsentation nicht ausreichen würde, um auf alle Details der erforderlichen Aufbewahrungspflichten einzugehen. Im Austausch für 1–3 Themenideen für diese Kolumne bot ich den Teilnehmern an, ihnen meine Liste per E-Mail zu schicken, und einige haben dieses Angebot angenommen.
Anstatt jeden einzelnen Punkt durchzugehen, habe ich mich darauf konzentriert, wie die neuen Aufzeichnungspflichten das Konzept der positiven Diskriminierung neu definieren. Wie ich auf der Konferenz erläutert habe, müssen gemäß Abschnitt 503 des Rehabilitation Act, der von der OFCCP durchgesetzt wird und Diskriminierung aufgrund einer Behinderung verbietet, alle Beschwerden, die nicht die positive Diskriminierung betreffen, den Standards in Titel I des Americans with Disabilities Act (ADA) entsprechen. Der ADA überträgt der EEOC, nicht der OFCCP, die Befugnis, Nichtdiskriminierungsvorschriften gemäß Titel I zu erlassen. Soweit die OFCCP andere oder erweiterte regulatorische Verpflichtungen in Bezug auf Abschnitt 503 erlässt, muss sie sich auf ihre Befugnis stützen, die Bestimmungen zur positiven Diskriminierung in Abschnitt 503 zu regulieren. Abschnitt 4212, der ebenfalls von der OFCCP durchgesetzt wird, gibt der Behörde die Befugnis, positive Diskriminierung für geschützte Veteranen durchzusetzen.
Als ich bei der EEOC arbeitete, verfasste ich einen Artikel über Fördermaßnahmen gemäß Titel VII des Civil Rights Act von 1964. Kurz gesagt basierten Fördermaßnahmen gemäß Titel VII auf einer festgestellten Ungleichheit zwischen der bestehenden Belegschaft und den verfügbaren qualifizierten, interessierten Arbeitskräften in einem angemessenen Einstellungsgebiet. Damals lag der Schwerpunkt auf der Erhöhung der Beschäftigung von Minderheiten und Frauen, wenn diese unterrepräsentiert waren, d. h. wenn sie in geringerer Zahl eingestellt wurden, als aufgrund ihres Anteils an der relevanten Belegschaft zu erwarten gewesen wäre. Die Merkmale eines akzeptablen Programms zur positiven Diskriminierung gemäß Titel VII waren, dass das Programm eng auf die Beseitigung eines offensichtlichen Ungleichgewichts in der Belegschaft des Arbeitgebers zugeschnitten war, ohne die Interessen von Nicht-Zielgruppen unnötig zu beeinträchtigen, und dass das Programm vorübergehender Natur war und darauf abzielte, ein Gleichgewicht zwischen den Rassen oder Geschlechtern zu erreichen, aber nicht aufrechtzuerhalten. Gemäß Titel VII konnte ein Programm, das diese Anforderungen erfüllte, den Minderheitenstatus oder das Geschlecht bei der Entscheidung darüber berücksichtigen, wem eine Beschäftigungsmöglichkeit angeboten wurde. Wenn beispielsweise zwei Bewerber sehr ähnliche Qualifikationen hatten und einer ein Mann und einer eine Frau war, konnte man gemäß Titel VII die Tatsache berücksichtigen, dass es noch nie eine Frau in dieser Position gegeben hatte, obwohl Frauen in der Belegschaft verfügbar waren, um die Berücksichtigung des Geschlechts als einen von vielen Faktoren bei der Entscheidung, wer die Stelle bekommen sollte, zu rechtfertigen.
Als ich 1998 zur OFCCP kam, stellte ich fest, dass diese Definition von Affirmative Action in Titel VII tatsächlich aggressiver war als die Definition der OFCCP. Bei der OFCCP bedeutete Affirmative Action lediglich, alle Anstrengungen in gutem Glauben zu unternehmen, um die Bewerber- oder Kandidatenpools zu diversifizieren und dann ohne Rücksicht auf Rasse, Geschlecht und andere geschützte Merkmale einzustellen oder anderweitig eine Beschäftigungsmöglichkeit zu gewähren. Die Auslegung der positiven Diskriminierung durch die OFCCP unterschied sich von dem, was ich aus Titel VII kannte, da es bei der positiven Diskriminierung nur um die Erschließung und Diversifizierung des Bewerber- oder Kandidatenpools ging, die Einstellung jedoch ohne Berücksichtigung der Zugehörigkeit zu einer unterrepräsentierten Gruppe erfolgen sollte. Dahinter stand der Gedanke, dass bei einer diskriminierungsfreien Einstellung ein vielfältiger Pool letztendlich zu einer vielfältigen Belegschaft führen würde.
Weder die Definitionen der EEOC noch die der OFCCP für „affirmative action“ (positive Diskriminierung) erstrecken sich auf die Art von Anforderungen, die in den neuen Regulierungsvorschlägen in Bezug auf die Aufbewahrung von Unterlagen vorgeschlagen werden. Da die Befugnisse der OFCCP zur Regulierung in diesem Bereich auf „affirmative action“ beschränkt sind, kommen diese neuen Aufbewahrungspflichten einer Neudefinition des Begriffs „affirmative action“ gleich. Nach diesem vorgeschlagenen Regelungsrahmen ist positive Diskriminierung alles, was die OFCCP von Bundesauftragnehmern verlangt, das in irgendeiner Weise mit einer traditionell unterrepräsentierten Gruppe zusammenhängt. Dabei ist zu beachten, dass es keine Anforderung gibt, dass die Gruppe von dem jeweiligen Auftragnehmer in Bezug auf eine bestimmte Tätigkeit tatsächlich unterrepräsentiert sein muss, sondern nur, dass die Gruppe insgesamt in der Vergangenheit generell unterrepräsentiert war.
Beispielsweise müssen Auftragnehmer gemäß den vorgeschlagenen Vorschriften in der Lage sein, jede freie Stelle, jedes Ausbildungsprogramm und jede Beförderung, für die sich Bewerber mit Behinderungen und geschützte Veteranen bewerben, zu identifizieren (d. h. nachzuverfolgen). Die vorgeschlagenen Vorschriften für Veteranen in Abschnitt 4212 und die Vorschriften für Behinderungen in Abschnitt 503 würden ebenfalls gemäß dem vorgeschlagenen Abschnitt 60-741.44 (mit einer parallelen Bestimmung für Abschnitt 4212 in 60-300.44) Folgendes vorschreiben:
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- In jedem Fall, in dem ein Bewerber oder Mitarbeiter, der eine Person mit Behinderung ist [geschützter Veteran gemäß 60-300.44], für eine Anstellung, Beförderung oder Schulung abgelehnt wird, muss der Auftragnehmer eine Begründung sowie eine Beschreibung aller in Betracht gezogenen Anpassungen erstellen. Die Begründung für die Ablehnung (sofern diese medizinische Gründe hat) und die Beschreibung der in Betracht gezogenen Anpassungen sind als vertrauliche medizinische Unterlagen zu behandeln [Zitat ausgelassen]. Diese Unterlagen sind dem betreffenden Bewerber oder Mitarbeiter auf Anfrage zur Verfügung zu stellen.
Dies unterscheidet sich qualitativ von der traditionellen Anforderung der positiven Diskriminierung, wonach in gutem Glauben Anstrengungen unternommen werden müssen, um ein Beschäftigungsniveau zu erreichen und nicht aufrechtzuerhalten, das den Erwartungen hinsichtlich der Verfügbarkeit entspricht. Unabhängig davon, ob Menschen mit Behinderungen oder geschützte Veteranen vom Arbeitgeber für die betreffende Stelle tatsächlich unterbeschäftigt sind, würden Mitglieder dieser Gruppen dauerhaft das Recht erhalten, für jede Verweigerung einer Beschäftigungsmöglichkeit eine zeitnahe schriftliche Erklärung zu erhalten.
Diese Anforderung ist nicht eng darauf zugeschnitten, ein Ungleichgewicht in der Belegschaft zugunsten von Menschen mit Behinderungen oder geschützten Veteranen zu beheben. Dieses neue Recht ist nicht vorübergehend. Es erlischt nicht, wenn ein Auftragnehmer einen Anteil dieser Gruppen erreicht, der die qualifizierte, verfügbare und interessierte Arbeitskraft widerspiegelt. Kurz gesagt, diese Anforderung steht in keinerlei Zusammenhang mit den Grundsätzen, die traditionell der positiven Diskriminierung zugrunde liegen. Diese Vorschriften definieren positive Diskriminierung im Wesentlichen neu als jede Bedingung, die die OFCCP Auftragnehmern auferlegt und die in irgendeiner Weise mit einer geschützten Gruppe in Zusammenhang steht.
Sie verlangen außerdem von Arbeitgebern, dass sie ihre Auswahlentscheidungen verteidigen, auch wenn niemand diese Entscheidung durch Einreichung einer Beschwerde angefochten hat. Diese Verpflichtung zur Dokumentation der Gründe für die Nichtberücksichtigung umfasst auch die Verpflichtung, die Grundlage für jede Feststellung zu dokumentieren, dass ein Bewerber eine „direkte Gefahr” darstellt, einschließlich der Anforderung, dass die Begründung den Wortlaut der Bestimmung zur „direkten Gefahr” in den Vorschriften wiedergeben muss. Ähnliche Anforderungen gelten für die Dokumentation der Gründe für die Ablehnung einer angemessenen Vorkehrung, mit der zusätzlichen Bestimmung, dass jede Ablehnung einer angemessenen Vorkehrung schriftlich mit einem Hinweis auf das Recht, eine Beschwerde entweder bei der OFCCP oder der EEOC einzureichen, mitgeteilt werden muss.
Ich sehe mindestens zwei wesentliche Probleme bei diesem Ansatz. Was die zusätzlichen Hinweise auf das Recht, eine Beschwerde einzureichen, angeht, so suggeriert dies, dass Menschen mit Behinderungen irgendwie weniger in der Lage sind als andere Bewerber und Mitarbeiter, die Erklärung ihrer Rechte anhand des allgemeinen EEO-Plakats zu verstehen und entsprechend zu handeln. Meiner Ansicht nach gibt es keinen Grund anzunehmen, dass das EEO-Poster für Menschen mit Behinderungen unzureichend ist, wenn es für alle anderen als ausreichende Information über das Recht auf Einreichung einer Beschwerde angesehen wird, solange es in barrierefreien Formaten verfügbar ist. Die übertriebene Fürsorglichkeit, die sich in dieser Forderung nach einer besonderen und wiederholten Benachrichtigung über das Recht auf Einreichung einer Beschwerde zeigt, spiegelt diskriminierende Stereotypen über die Fähigkeiten von Menschen mit Behinderungen wider, die sich als ebenso einschränkend und erniedrigend erwiesen haben wie jede andere Form von Stereotypisierung.
Zweitens besteht in der Praxis eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass diese Anforderung nicht die gewünschte Wirkung erzielt. Ich wies darauf hin, dass andere abgelehnte Bewerber möglicherweise nicht verstehen, warum manche Personen eine schriftliche Begründung für ihre Ablehnung erhalten und andere nicht, und dass Arbeitgeber daher möglicherweise allen Mitarbeitern und Bewerbern eine Begründung für die Ablehnung geben müssen. Ein Zuhörer meinte, dass eine solche Anforderung zu allgemeinen Ablehnungsbegründungen führen würde. Dies würde das rechtliche Risiko minimieren und alle Bewerber gleich behandeln. Er fragte mich, ob ich dieser Einschätzung zustimme. Ich konnte nicht widersprechen, dass ich einem Arbeitgeber in dieser Situation einen minimalistischen Ansatz bei der Angabe von Ablehnungsgründen empfehlen würde. Ich merkte an, dass es wirklich keinen Sinn mache, diese Anforderung zu stellen, wenn das Ergebnis der Verordnung allgemeine Erklärungen für alle wären.
Eine weitere Ausweitung des Konzepts der positiven Diskriminierung durch die Einführung von Aufzeichnungspflichten ist die vorgeschlagene Verpflichtung zur Berechnung von Bewerber-, Einstellungs-, Stellenbesetzungs- und anderen Quoten, die nicht unter die üblichen Definitionen der positiven Diskriminierung fallen. Jede dieser Quoten muss berechnet und fünf Jahre lang aufbewahrt werden. In den vorgeschlagenen Vorschriften werden den Auftragnehmern keine Anweisungen gegeben, was sie mit den gesammelten Daten über Menschen mit Behinderungen tun sollen. Auftragnehmer werden angewiesen, unter anderem die Daten aus drei Jahren zu verwenden, um Benchmarks für Einstellungsziele für Veteranen festzulegen, erhalten jedoch keine Anweisungen für die Verwendung der Daten aus den verbleibenden zwei Jahren. In den Vorschlägen wird nicht darauf eingegangen, ob die zugrunde liegenden Daten, aus denen die Quoten berechnet werden, aufbewahrt werden müssen, damit der Auftragnehmer seine Quotenwerte verteidigen kann. Affirmative Action basiert traditionell auf Verfügbarkeitsdaten. Es mangelt jedoch an zuverlässigen Verfügbarkeitsdaten für Menschen mit Behinderungen und geschützte Veteranen. Diese neue Anforderung soll unter anderem dazu beitragen, diese Datenlücke zu schließen. Anstatt jedoch ihre Ressourcen für die Erhebung und Aufbereitung dieser Daten einzusetzen, beauftragt die Regierung die Auftragnehmer mit dieser Aufgabe, indem sie sie einfach als „Affirmative Action” bezeichnet. Dies unterscheidet sich von allen bisherigen Anforderungen zur Affirmative Action, die in der Rechtsprechung zu diesem Thema beschrieben sind.
Meine abschließende Bemerkung bezog sich auf die Vergütungsdaten, deren Einholung in dem überarbeiteten Terminplan vorgeschlagen wurde. Dazu wies ich, wie schon oft zuvor, darauf hin, dass die Behörde über kein Nachweismuster für systematische Diskriminierung bei der Vergütung verfügt. Mit anderen Worten: Es gibt keine klaren Richtlinien, die die spezifischen Elemente definieren, die zum Nachweis einer systematischen Diskriminierung erforderlich sind. Während der Konferenz wurde festgestellt, dass die Nationale Akademie der Wissenschaften zu einem ähnlichen Schluss gekommen war, nämlich dass weder die EEOC noch die OFCCP eine ausreichende Grundlage für die Erhebung umfangreicher Vergütungsdaten geschaffen hatten. Das bedeutet nicht, dass solche Daten nicht wichtig sind, sondern nur, dass die Behörde wissen muss, was sie mit den Daten tun will, bevor sie den Auftragnehmern Meldepflichten auferlegt.
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die NILG-Konferenz mehr Fragen offen ließ als sie beantwortete. Auftragnehmer sind frustriert, weil sie die Compliance einhalten wollen, aber keine teuren Investitionen in die Umrüstung ihrer Systeme tätigen möchten, solange sie nicht besser wissen, was auf sie zukommt. Berater und Rechtsanwälte raten dazu, entweder alle Bereiche abzudecken oder, falls dies nicht möglich ist, die richtigen Prioritäten zu setzen. Meine Botschaft lautet, dass eine übermäßige Ausweitung der Definition von Affirmative Action langfristig mehr Schaden als Nutzen bringen könnte. Selbst mit Begriffen wie „eng zugeschnitten” und „strenge Prüfung” bleibt die traditionelle Affirmative Action gemäß Titel VII ein Blitzableiter für Debatten. Eine Definition von Affirmative Action, die sich nach den Vorgaben der OFCCP richtet, würde noch größere Gegenreaktionen hervorrufen. Man kann nur hoffen, dass die OFCCP die verlangsamte Reform der Durchsetzung nutzt, um sorgfältig zu prüfen, welchen Ansatz die Regierung bei der Umsetzung der Vorgaben von Abschnitt 4212 und Abschnitt 503 wählen sollte, damit diese in der Praxis und nicht nur in der Theorie gut funktionieren.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
