Die Feststellung, wer sich in einer „ähnlichen Situation“ befindet, ist für den Ausgang eines Diskriminierungsverfahrens von entscheidender Bedeutung. Es obliegt der Behörde, nachzuweisen, dass ihre Berechnungen korrekt sind und auf geeigneten Vergleichsgruppen basieren. Die naheliegendste und gängigste Verteidigungsstrategie für einen Auftragnehmer besteht darin, die Zusammensetzung der in der Diskriminierungsanalyse verwendeten Vergleichsgruppen anzufechten. Um eine solche Anfechtung erfolgreich durchzuführen, muss der Auftragnehmer wissen, wie er die zum Vergleich herangezogenen Personen oder Gruppen betrachten muss, um festzustellen, ob sie „in einer ähnlichen Situation“ sind. Die Stichhaltigkeit der Feststellung einer Diskriminierung hängt davon ab, dass man versteht, welche Personen als gleichberechtigt für ein bestimmtes Beschäftigungsergebnis anzusehen sind. Der Zweck dieses Artikels ist es, einige Denkanstöße zu geben, worauf bei der Feststellung, wer in Kündigungs- und Beförderungsfällen in einer ähnlichen Situation ist, zu achten ist.
Kündigungen
Grundsätzlich gibt es zwei Arten von Kündigungssituationen, mit denen die Behörde befasst wird. Dabei handelt es sich um freiwillige Kündigungen, bei denen der Arbeitnehmer die Trennung initiiert, und unfreiwillige Kündigungen, bei denen der Auftragnehmer die Trennung initiiert. Die Feststellungen der OFCCP zu Diskriminierung betreffen selten freiwillige Kündigungen. Die Behörde bestätigt in der Regel, dass die Trennung tatsächlich freiwillig erfolgte, indem sie die Trennungsunterlagen überprüft oder die getrennten Mitarbeiter kontaktiert. Die Behörde kann auch die demografischen Daten der freiwilligen Trennungen untersuchen, um festzustellen, ob sich Muster abzeichnen, die eine weitere Überprüfung rechtfertigen. In fast allen Fällen endet die Überprüfung freiwilliger Kündigungen an dieser Stelle.
Soweit die OFCCP Diskriminierung bei Kündigungen feststellt, geschieht dies in der Regel im Zusammenhang mit unfreiwilligen Kündigungen. Es gibt zwei Kategorien von unfreiwilligen Kündigungen. Die erste Kategorie umfasst Kündigungen aus wichtigem Grund, wie z. B. Fehlverhalten oder schlechte Leistungen. Die zweite Kategorie umfasst Kündigungen aus wirtschaftlichen oder geschäftlichen Gründen, wie z. B. Entlassungen oder Personalabbau.
Die Richtlinien und Praktiken des Auftragnehmers sind die wichtigste Informationsquelle, um zu bestimmen, wer sich sowohl in Fällen einer Kündigung „aus wichtigem Grund“ als auch in Fällen einer „wirtschaftlichen“ Kündigung in einer ähnlichen Situation befindet.
Kündigungen aus wichtigem Grund
Verhalten
Bei einer Kündigung wegen Fehlverhaltens sollte man zunächst unter anderen Personen suchen, die sich ähnlich verhalten haben, unabhängig davon, ob sie gekündigt wurden oder nicht. Nehmen wir beispielsweise an, ein Auftragnehmer hatte die Richtlinie, dass Mitarbeiter während der Arbeitszeit keine privaten Geschäfte tätigen oder Firmeneigentum nutzen dürfen. Bei der Prüfung, ob Kündigungen aufgrund dieser Richtlinie diskriminierend waren, wären zunächst alle Mitarbeiter, die gegen diese Richtlinie verstoßen haben, unabhängig davon, ob sie gekündigt wurden oder nicht, als potenziell in einer ähnlichen Situation befindlich anzusehen. Die Behörde würde prüfen, ob die Richtlinie gleichermaßen durchgesetzt wurde, unabhängig davon, ob der Mitarbeiter, der gegen die Richtlinie verstoßen hat, einer geschützten Gruppe angehört.
Bewusstseinsbildung
Die Untersuchung sollte jedoch nicht dabei stehen bleiben. Es kann weitere Faktoren geben, die berücksichtigt werden sollten und die selbst unter denjenigen, die gegen die Richtlinie zum Verbot privater Geschäfte verstoßen haben, weitere Unterschiede hervorheben würden. So kann es beispielsweise wichtig sein, alle für das Fehlverhalten relevanten Unternehmensrichtlinien zu prüfen, um festzustellen, ob und wie diese Richtlinien kommuniziert wurden. Beispielsweise befindet sich eine Person, die über die Richtlinie zu diesem Verhalten informiert war und dennoch dieses Verhalten an den Tag gelegt hat, möglicherweise nicht in derselben Situation wie eine Person, die keine Kenntnis von dieser Richtlinie hatte.
Ob dies eine sinnvolle Unterscheidung ist, hängt oft davon ab, wie das Unternehmen seine Disziplinarverfahren strukturiert. Wenn Unterscheidungen aufgrund der Kenntnis der Richtlinie oder progressive Disziplinarmaßnahmen aufgrund der Anzahl der Verstöße in den Disziplinarprozess integriert sind, kann dies einen legitimen, nicht diskriminierenden Grund für Unterschiede in der Disziplinierung zwischen Verstößen aufgrund von Unkenntnis der Richtlinie und wiederholten vorsätzlichen Verstößen gegen die Richtlinie darstellen. Wenn solche Unterscheidungen jedoch nicht in den Disziplinarverfahren des Auftragnehmers enthalten sind und wenn der Auftragnehmer solche mildernden Umstände nicht konsequent berücksichtigt, kann es sein, dass die OFCCP diese Unterscheidungen bei der Bildung von Gruppen von Mitarbeitern in ähnlicher Situation für die Analyse nicht vornimmt.
Timing
Eine Überprüfung der Bestimmungen der Richtlinie kann ebenfalls Einfluss darauf haben, wer sich in einer ähnlichen Situation befindet. Nehmen wir beispielsweise an, dass die Richtlinie die Kündigung jeder Person vorsieht, die innerhalb eines Kalenderjahres drei Verstöße gegen die Verhaltensregeln begangen hat. Die Richtlinie sieht jedoch nicht vor, dass Verstöße aus mehr als einem Kalenderjahr als Grundlage für Disziplinarmaßnahmen zusammengefasst werden können. Nach dieser Richtlinie würde eine Person mit drei Verstößen gegen die Verhaltensregeln innerhalb eines Kalenderjahres nicht in einer ähnlichen Situation sein wie eine Person mit zwei Verstößen im vorangegangenen Kalenderjahr und nur einem Verstoß im laufenden Kalenderjahr, obwohl beide die gleichen drei Verstöße begangen haben. Der Grund dafür ist, dass nach der Richtlinie nicht zu erwarten wäre, dass sie für die Verstöße die gleiche Disziplinarmaßnahme erhalten würden.
Folgen
Die Folgen des Fehlverhaltens können auch Einfluss darauf haben, ob zwei Personen sich in einer ähnlichen Situation befinden. Wenn beispielsweise das Fehlverhalten des potenziell betroffenen Gruppenmitglieds dem Unternehmen Kosten in Höhe von 500.000 Dollar verursacht hat und dasselbe Fehlverhalten des potenziell begünstigten Gruppenmitglieds dem Unternehmen nur Kosten in Höhe von 50 Dollar verursacht hat, befinden sie sich möglicherweise nicht in einer ähnlichen Situation, was die zu erwartende Disziplinarmaßnahme angeht. Selbst in diesem Szenario wäre es für den Auftragnehmer hilfreich gewesen, in seinen Disziplinarverfahren einen Hinweis darauf aufzunehmen, dass die Auswirkungen auf das Geschäft ein Faktor bei der Festlegung angemessener Disziplinarmaßnahmen sein können. Je spezifischer die Schwelle für die Auswirkungen auf das Geschäft ist, desto mehr Unterstützung hätte der Auftragnehmer dafür, Verstöße, die diese Schwelle überschreiten, anders zu behandeln als solche, die dies nicht tun.
Diskretion
Der Ermessensspielraum, den das Unternehmen bei der Verhängung von Disziplinarmaßnahmen einräumt, kann ebenfalls Einfluss darauf haben, wer sich in einer ähnlichen Situation befindet. Wenn einzelne Vorgesetzte über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügen, befinden sich Mitarbeiter mit unterschiedlichen Vorgesetzten möglicherweise nicht in einer ähnlichen Situation, was die zu erwartenden Disziplinarmaßnahmen für denselben Verstoß angeht. Wenn hingegen die Disziplinarpolitik unternehmensweit gilt und eine Null-Toleranz-Politik verfolgt wird, werden wahrscheinlich alle Mitarbeiter des Unternehmens, die denselben Verstoß begehen, als in einer ähnlichen Situation befindlich angesehen.
Leistung
Normen
Auftragnehmer legen den Standard für ähnlich gelagerte Fälle in Bezug auf die Leistung fest, wenn sie ihre Leistungsstandards und -verfahren festlegen. Oftmals legen die Verfahren des Auftragnehmers die Maßstäbe fest, die einer inakzeptablen Leistung entsprechen, sowie den Prozess, nach dem Kündigungen wegen inakzeptabler Leistung durchgeführt werden sollen. Ähnlich gelagerte Fälle sind solche mit vergleichbaren Leistungsmängeln, unabhängig davon, ob sie gekündigt wurden oder nicht.
Diskretion
Wie beim Verhalten kann auch hier der Ermessensspielraum, der dem bewertenden und/oder entscheidenden Beamten eingeräumt wird, Einfluss darauf haben, wer sich in einer ähnlichen Situation befindet. Wenn einzelne Führungskräfte über einen großen Ermessensspielraum verfügen, befinden sich Mitarbeiter, die unter verschiedenen Führungskräften arbeiten, möglicherweise nicht in einer ähnlichen Situation, da eine Führungskraft möglicherweise höhere Standards hat als eine andere. Wenn die Standards jedoch unternehmensweit einheitlich sind, können sich alle Mitarbeiter, die denselben Standards unterliegen, in einer ähnlichen Situation befinden. Mit anderen Worten: Es kann angebracht sein, zu vergleichen, wie begünstigte und benachteiligte Gruppen unter diesen Standards im gesamten Unternehmen abschneiden.
Kündigungen ohne triftigen Grund
Wirtschaftswissenschaften
Zu den Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen zählen Entlassungen, Personalabbau, Werksschließungen und Ähnliches. In diesen Situationen sind Personen in ähnlicher Lage diejenigen, bei denen die gleiche Wahrscheinlichkeit einer Kündigung zu erwarten ist.
Die Identifizierung von Personen in ähnlicher Situation beginnt in diesen Fällen oft mit einer Prüfung der Unternehmensverfahren zur Ermittlung der betroffenen Arbeitsplätze. Unternehmen können nach Dienstalter, Leistung oder anderen Kriterien entscheiden, wer bleibt und wer geht. Auftragnehmer sollten ihre eigene statistische Analyse durchführen, um zu bestätigen, dass die Kündigungen tatsächlich den Kündigungsrichtlinien entsprechen. Dies ist wichtig für die Bestimmung, wer sich in einer ähnlichen Situation befindet. Beispielsweise könnte die Unternehmensrichtlinie vorsehen, dass die höchsten Leistungsbewertungen der letzten drei Jahre ein entscheidender Faktor dafür sind, wer bleibt und wer geht. Wenn dies tatsächlich der Fall ist, wäre jemand mit einer zufriedenstellenden Leistungsbewertung nicht in einer ähnlichen Situation wie jemand mit einer hervorragenden Leistungsbewertung. Wenn hingegen nicht die Leistung, sondern das Dienstalter der entscheidende Faktor ist, wäre jemand mit zwanzig Jahren Dienstalter in einer ähnlichen Situation wie andere mit ähnlichem Dienstalter, unabhängig von der Leistungsbewertung.
Wenn der Auftragnehmer nicht weiß, dass seine angegebenen Kriterien nicht mit seiner Praxis übereinstimmen, kann dies dazu führen, dass die Behörde bei ihrer Diskriminierungsanalyse die falschen Personen vergleicht. Angenommen, ein Nicht-Angehöriger einer Minderheit mit 20 Jahren Betriebszugehörigkeit und einer zufriedenstellenden Leistungsbewertung in den letzten drei Jahren wird weiterbeschäftigt, während ein Afroamerikaner mit 10 Jahren Betriebszugehörigkeit und einer hervorragenden Leistungsbewertung im gleichen Zeitraum entlassen wird. Wenn der Behörde mitgeteilt wird, dass die Leistung in den letzten drei Jahren über die Weiterbeschäftigung entscheidet, erscheint die Entlassung des Afroamerikaners potenziell diskriminierend. Wenn jedoch die Betriebszugehörigkeit als entscheidender Faktor für die Weiterbeschäftigung angegeben würde, würde die Kündigung des Afroamerikaners im Einklang mit der Politik des Auftragnehmers stehen und nicht den Eindruck einer Diskriminierung erwecken. Wenn der Auftragnehmer seine vorgeschlagenen Kündigungen nicht selbst überprüft hat, hat er möglicherweise nicht erkannt, dass seine Praxis (Kündigungen aufgrund der Betriebszugehörigkeit) nicht seiner angegebenen Politik (Kündigungen aufgrund der Leistung) entsprach, und hat damit die Behörde praktisch dazu eingeladen, einen Verstoß festzustellen.
Werbeaktionen
Intern vs. Extern
Interne Kandidaten für eine Beförderung werden in der Regel nicht als gleichgestellt mit externen Kandidaten für die betreffende Position betrachtet. Die Agentur betrachtet die Auswahl eines internen Kandidaten für eine höhere Position eher als Beförderung und die Auswahl eines externen Kandidaten eher als Einstellung denn als Beförderung.
Bewerber vs. Nicht-Bewerber
Wenn Beförderungsmöglichkeiten ausgeschrieben und wettbewerbsorientiert sind, befinden sich diejenigen, die sich bewerben, nicht in einer ähnlichen Situation wie diejenigen, die sich nicht bewerben, es sei denn, der Auftragnehmer wählt jemanden für die Beförderung aus, der sich nicht beworben hat. In diesem Fall würden alle Mitarbeiter, die außerhalb des Bewerbungsverfahrens für die Beförderung in Betracht gekommen wären, als in einer ähnlichen Situation wie der Ausgewählte angesehen werden.
Qualifiziert vs. Nicht qualifiziert
Je formeller der Wettbewerbsprozess für Beförderungen ist, desto einfacher ist es, Personen in ähnlicher Situation für die Analyse herauszufiltern. Die Festlegung von Standards für die Bewertung von Beförderungskandidaten gibt dem Auftragnehmer die Möglichkeit, zu bestimmen, wen er als gleichberechtigt für die Auswahl in Betracht zieht, bevor ihm demografische Informationen über einen tatsächlichen Bewerberpool vorgelegt werden. Durch die Festlegung dieser Standards im Voraus minimiert der Auftragnehmer die Wahrscheinlichkeit, dass bei der Festlegung der Standards Diskriminierung festgestellt wird, vorausgesetzt, dass die Standards keine ungleichen Auswirkungen haben (mit anderen Worten, dass die Standards selbst nicht in unverhältnismäßiger Weise geschützte Gruppen in einer Weise ausschließen, die in keinem Zusammenhang mit den Bedürfnissen des Unternehmens steht).
Wenn die Qualifikationen für die Position veröffentlicht werden, befinden sich Personen, die die Qualifikationen für die Beförderung erfüllen, nicht in einer ähnlichen Situation wie diejenigen, die diese Qualifikationen nicht erfüllen. Die Qualifizierten befinden sich in einer ähnlichen Situation wie die anderen Qualifizierten. Die Nichtqualifizierten befinden sich ebenfalls in einer ähnlichen Situation wie die anderen Nichtqualifizierten.
Nicht wettbewerbsfähig vs. wettbewerbsfähig
Diejenigen, die nicht wettbewerbsorientierte Beförderungen auf der Karriereleiter erhalten, befinden sich nicht in einer ähnlichen Situation wie diejenigen, die sich im Wettbewerb behaupten müssen. Nicht wettbewerbsorientierte Beförderungen finden statt, wenn eine Position über festgelegte Aufstiegsmöglichkeiten verfügt, die häufig auf der nachgewiesenen Wahrscheinlichkeit basieren, auf der nächsthöheren Ebene akzeptable Leistungen zu erbringen. Diese Beförderungen erfolgen automatisch, wenn der Stelleninhaber die Anforderungen erfüllt. Nur der Stelleninhaber kommt für die Beförderung in Frage, im Gegensatz zu wettbewerbsorientierten Beförderungen steht sie anderen Kandidaten nicht offen. Nicht wettbewerbsorientierte Beförderungen sollten nicht mit wettbewerbsorientierten Beförderungen kombiniert werden, um festzustellen, ob im Beförderungsprozess des Auftragnehmers eine Diskriminierung vorliegt.
Nachfolgeplanung
Wenn Ihre Nachfolgeplanung Mitarbeiter mit hohem Potenzial identifiziert, die für Beförderungspositionen vorbereitet werden, sind die ähnlich situierten Mitarbeiter andere Mitarbeiter, die Sie möglicherweise für die Aufnahme in diese Gruppe identifiziert haben, aber nicht aufgenommen haben. Der einfachste Weg, die ähnlich situierten Mitarbeiter in dieser Situation einzugrenzen, besteht darin, im Voraus spezifische Kriterien festzulegen, die erfüllt sein müssen, um für eine solche Vorbereitung in Betracht zu kommen. Die ähnlich situierten Mitarbeiter wären diejenigen, die die festgelegten Kriterien erfüllen. Es ist zu beachten, dass auch diejenigen, die die Kriterien nicht erfüllen, sich in einer ähnlichen Situation befinden. Wenn einige, die die Kriterien nicht erfüllen, dennoch für eine besondere Förderung ausgewählt werden, befinden sich alle anderen, für die eine ähnliche Ausnahme hätte gemacht werden können, in einer ähnlichen Situation wie die Ausgewählten.
Zusammenfassung
Auftragnehmer können die Wahrnehmung darüber, wer sich in einer ähnlichen Situation befindet und wer nicht, erheblich beeinflussen, indem sie im Voraus Richtlinien für Disziplinarmaßnahmen bis hin zur Kündigung festlegen, Richtlinien für Entlassungen und Personalabbau sowie für wettbewerbsorientierte und nicht wettbewerbsorientierte Beförderungen festlegen. Die Festlegung nichtdiskriminierender Richtlinien ist nur die halbe Miete. Entscheidend ist die Gewährleistung einer konsequenten Umsetzung und Anwendung der Richtlinien. Dies erfordert eine regelmäßige Überprüfung durch sachkundige Mitarbeiter während des gesamten Jahres, nicht nur dann, wenn der AAP bei der OFCCP eingereicht werden muss. Es ist leichter als man denkt, die Kontrolle über diese Richtlinien und Praktiken zu verlieren, wenn keine angemessenen Selbstkontrollmechanismen in Ihr System integriert sind.
Wenn die Richtlinien nicht funktionieren oder veraltet sind, sollten Sie, anstatt Ad-hoc-Ausnahmen zu machen, die Richtlinien und Standards auf formelle Weise, unabhängig von einer bestimmten Auswahlentscheidung, überprüfen und sie so überarbeiten, dass sie für Ihre geschäftlichen Anforderungen effektiver sind. Wenn Entscheidungen spontan getroffen werden müssen, ist es sehr verlockend, Ad-hoc-Ausnahmen zu machen, aber Ad-hoc-Ausnahmen können den Kreis der ähnlich gelagerten Fälle erheblich erweitern. Durch diese umsichtigen Maßnahmen kann ein Auftragnehmer besser sicherstellen, dass bei Kündigungen und Beförderungen keine Diskriminierung stattfindet. Der Auftragnehmer ist auch besser in der Lage, die Angemessenheit der von der OFCCP erstellten Kündigungs- und Beförderungslisten zu bewerten und so möglicherweise Verstöße zu vermeiden.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
