Una sentencia reciente de un juez administrativo (ALJ) sobre las solicitudes del punto 11 tiene algunas implicaciones importantes tanto para los contratistas como para la OFCCP. El caso, OFCCP contra United Space Alliance LLC, DOL, OALJ, n.º 2011-OFC-00002, 28/2/11, se puede consultar aquí.
Antes de analizar el caso, podría ser útil explicar brevemente el proceso mediante el cual una agencia federal obtiene la aprobación para solicitar información a los empleadores. Cuando una agencia federal como la OFCCP desea recopilar información de los empleadores, debe solicitar la aprobación de la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB) de conformidad con la Ley de Reducción de Trámites (PRA). El objetivo de la PRA es garantizar que la solicitud no suponga una carga excesiva para el empleador. Las agencias federales deben indicar a la OMB el tiempo, el dinero y los recursos que necesitará el empleador para generar la información solicitada. La OMB debe evaluar la solicitud y determinar si la carga que supone es razonable en función de la utilidad de la información.
Desde 1999, la OFCCP está autorizada a recopilar datos resumidos sobre remuneraciones como parte de la carta de programación estándar (punto 11). La OFCCP está legalmente obligada a ceñirse a los puntos específicos enumerados en la carta de programación y no puede solicitar información fuera del ámbito de dichos puntos antes de completar una auditoría documental. Una vez que la OFCCP lleva a cabo una auditoría documental e identifica una posible infracción (es decir, alguna prueba de una posible disparidad salarial, que es ambigua), la agencia procede a una investigación detallada. Durante esta investigación, la OFCCP tiene amplia autoridad para solicitar y evaluar toda la información relacionada con la posible infracción.
La sentencia del caso United Space Alliance se centró en la carga que recae sobre la OFCCP a la hora de determinar una posible infracción basándose en los datos del punto 11. Muchos miembros de la comunidad de contratistas federales habían oído recientemente que la OFCCP había elaborado una directiva interna (alrededor de 2007) para su personal de campo sobre el protocolo de evaluación del punto 11. Se trataba de una directiva interna que no estaba sujeta a los términos de la Ley de Libertad de Información (FOIA) y, por lo tanto, no tenía que hacerse pública. La OFCCP adoptó la postura de que este dispositivo de selección era una herramienta de investigación interna y, como tal, no tenía que revelarse a los contratistas. Una buena analogía sería cómo el IRS utiliza un algoritmo «clasificado» al analizar las declaraciones de impuestos para determinar qué personas seleccionar para una auditoría. Por lo tanto, esta selección era, y sigue siendo, una caja negra. En los últimos meses, hemos sabido que la OFCCP ha eliminado la antigua directiva y la ha sustituido por una nueva que identifica cualquier diferencia salarial del 2 % o de 2000 dólares como una posible infracción.
La resolución de United Space Alliance consideró si la OFCCP puede enviar la solicitud de 12 factores para obtener datos adicionales sobre la remuneración a un contratista que no ha incumplido el mecanismo de selección interno de la OFCCP. Dado que la auditoría en cuestión se llevó a cabo en 2009, es probable que la OFCCP haya utilizado la «selección triple» 5-30-3 para identificar una posible infracción. Esa selección requería lo siguiente para identificar una posible infracción:
(1) En al menos una división salarial existe una diferencia del cinco por ciento o más en la remuneración media entre los grupos que se comparan y al menos uno de los grupos parece verse afectado negativamente.
(2) Tras combinar las divisiones salariales que cumplen la condición (1), el número de empleados del grupo desfavorecido es de al menos 30 y representa al menos el 10 % del total de empleados de ese grupo en la plantilla general.
(3) El porcentaje global del grupo más perjudicado en las divisiones salariales combinadas debe ser al menos tres veces mayor que el porcentaje global de los demás grupos perjudicados.
United Space Alliance llevó a cabo de forma proactiva esta triple comprobación de los datos de remuneración del punto 11 y determinó que NO había fallado la comprobación. Es decir, no había pruebas de una posible infracción utilizando esta comprobación. Sin embargo, la OFCCP procedió a solicitar los datos del factor 12* para poder realizar un análisis más significativo. United Space Alliance se opuso tanto a la solicitud de datos adicionales como a la investigación in situ, alegando que no había fallado la evaluación inicial. La OFCCP presentó una denuncia administrativa basada en la denegación de acceso. La siguiente parada fue una audiencia judicial ante el juez administrativo Daniel A. Sarno Jr.
ALJ Price se propuso responder a dos cuestiones:
1. Tras el consentimiento inicial del demandado a la auditoría documental, ¿estableció la OFCCP una sospecha razonable de infracción de la Orden Ejecutiva suficiente para solicitar más información durante la auditoría documental y fue esa solicitud de alcance limitado (énfasis del autor)?
2. ¿Estableció la OFCCP una sospecha razonable de infracción de la Orden Ejecutiva suficiente para solicitar una revisión de cumplimiento in situ, no solo en virtud de la Orden Ejecutiva, sino también de la Ley de Rehabilitación y la Ley de Reajuste de Veteranos de la Era de Vietnam enmendada (VEVRAA)?
Intentaré explicar brevemente el fallo del juez sobre estas cuestiones tan importantes. Para aquellos de ustedes que sean fanáticos de la OFCCP (como yo), les recomiendo encarecidamente que lean este fallo, ya que hay una serie de aspectos interesantes en la decisión del juez Sarno.
Fondo
El 7 de agosto de 2009, la OFCCP envió a United Space Alliance una carta de programación en la que les notificaba la evaluación de cumplimiento. United Space Alliance presentó el contenido de su plan de acción afirmativa, así como los datos de compensación del punto 11. La OFCCP llevó a cabo su «análisis» y envió una solicitud de datos de 15 puntos. United decidió no enviar los datos de compensación a la OFCCP y se programó una revisión in situ. La carta de revisión in situ indicaba específicamente que la revisión in situ no se limitaría a posibles violaciones de la Orden Ejecutiva, sino que también incluiría investigaciones sobre la VEVRAA y la Ley de Rehabilitación.
¿Qué decía la sentencia?
1. La OFCCP no está limitada a un solo método para analizar los datos del punto 11. De hecho, la OFCCP utilizó tres pruebas diferentes para determinar si había un indicador. La OFCCP declaró que realizó la prueba de tres pasos (que United Space Alliance superó), pero también realizó un «análisis de patrones» y una prueba «30 y 5». No estoy seguro de en qué consisten realmente las dos últimas pruebas, pero la OFCCP afirmó que no existía un umbral formal para suspender estas dos pruebas adicionales. En otras palabras, no existe una norma clara sobre lo que constituye una posible infracción. La conclusión es que el juez administrativo Sarno dio luz verde a la OFCCP para que siguiera sus directrices internas o creara nuevas normas, quizás hasta que el contratista incumpla. Una vez que el contratista incumple algo, ahora existe un indicador de posible discriminación que justifica la recopilación de datos adicionales sobre la remuneración.
2. El juez administrativo Sarno dictaminó que, aunque la OFCCP publicó una pregunta frecuente en su sitio web en la que afirmaba que contaba con un procedimiento estándar para evaluar el punto 11, no estaba obligada a cumplirla. Más concretamente, Sarno afirmó lo siguiente:
... la OFCCP nunca publicó esta declaración en el Registro Federal, lo que sugiere una vez más que la OFCCP no pretendía que esta declaración fuera vinculante.
Curiosamente, he participado en algunas auditorías recientes en las que la OFCCP ha señalado algo en su sección de preguntas frecuentes y ha deducido que, de hecho, se trataba de un requisito normativo vinculante. Sin embargo, el juez administrativo Sarno ha aclarado que nada de lo que aparece en la sección de preguntas frecuentes del sitio web de la OFCCP es vinculante. Como afirmó Sarno: «Las preguntas frecuentes no constituyen una norma vinculante, sino que son una mera declaración de política destinada a proporcionar orientación a la OFCCP y a la comunidad regulada».
3. El juez administrativo Sarno dictaminó que la OFCCP no tenía sospechas razonables tras la auditoría documental que justificaran o requirieran una evaluación in situ de la información relacionada con la 503 y la VEVRAA. Esta puede ser la parte más significativa del fallo. En efecto, el juez dijo que no se había encontrado ningún indicio de una posible infracción de la 503 y la VEVRAA durante la auditoría documental que justificara una investigación más profunda. Más concretamente, el juez Sarno afirmó: «El demandante no ha intentado demostrar que la ampliación de la revisión de cumplimiento in situ solicitada vaya más allá de la adquisición de datos y/o documentación relacionados con posibles infracciones de la Orden Ejecutiva. Tampoco considero que dicha ampliación sea razonable o de alcance limitado». En otras palabras, la OFCCP está obligada a comunicarle lo que ha encontrado durante la auditoría documental y, tras la auditoría, se limitará a los hechos materiales relacionados con la posible infracción.
4. Los expertos de la OFCCP y de United coincidieron en que se necesitaban datos adicionales para realizar un análisis significativo. Ambas partes acordaron que el mejor método para determinar si existe una infracción por discriminación salarial es el análisis de regresión múltiple. De hecho, el juez coincidió en que recopilar datos adicionales con el fin de realizar un análisis de regresión era «prudente y bastante razonable». Esta parte de la sentencia me parece interesante porque la OFCCP ha vuelto a reconocer en un litigio que el análisis de regresión múltiple es el mejor método para evaluar la discriminación salarial. El testimonio de la OFCCP en este caso parece contradecir las declaraciones realizadas en la actual propuesta de derogación de las Normas y Directrices sobre Remuneración.
5. La OFCCP no infringió la Ley de Reducción de Trámites (PRA) ni la Ley de Procedimiento Administrativo (APA) al solicitar datos adicionales sobre remuneraciones.
Vale la pena considerar una última reflexión. Basándonos en la combinación de esta sentencia y nuestro anterior artículo del blog sobre la nueva prueba «desencadenante» que muestra una tasa de infracción potencial del 100 %, queda claro que los contratistas deben esperar recibir la solicitud de 12, 15, 18, etc. datos adicionales sobre compensaciones en TODAS sus auditorías. Mi consejo a los contratistas es que sean proactivos y realicen un análisis antes de cualquier evaluación de cumplimiento de la OFCCP. Esto incluiría:
• Proteger su análisis bajo el privilegio abogado-cliente.
• Desarrollar agrupaciones razonables de empleados (SSEGS).
• Utilización del análisis de regresión múltiple para tener en cuenta las variables explicativas.
• Identificar e investigar cualquier indicador estadístico inexplicable.
• Realizar los ajustes salariales adecuados si las diferencias no pueden explicarse.
*La OFCCP solicitó inicialmente 15 documentos y, a medida que avanzaba el caso, acabó solicitando 18.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
