La lucha contra la desigualdad salarial entre hombres y mujeres ha dado muchas vueltas a nivel federal. Todos hemos visto informes y datos sobre la diferencia de retribución media entre hombres y mujeres (83%), y la disparidad aún mayor que afecta a las mujeres pertenecientes a minorías (esdecir, el 53%) en comparación con los hombres no pertenecientes a minorías.
La OFCCP y la EEOC han estado a la vanguardia de muchos intentos de medidas políticas y programáticas. Entre ellas se incluyen el cartel de transparencia salarial de la OFCCP y la Orden Ejecutiva sobre confidencialidad salarial, ambas promulgadas durante el gobierno de Obama. Otros intentos fueron la malograda Orden Ejecutiva sobre Salarios Justos y Lugares de Trabajo Seguros y el Informe EEO-1 sobre Igualdad Salarial, que exigía la comunicación de datos intensivos sobre retribuciones, ninguno de los cuales sobrevivió.
Estados y municipios entran en liza
Estados y municipios se han unido a la batalla de la disparidad salarial, aunque desde una perspectiva muy diferente. Varios estados y entidades de la administración local han tomado la antorcha para combatir la desigualdad salarial percibida entre hombres y mujeres a través del proceso de solicitud de empleo, selección y entrevista.
La siguiente oleada de normativas para reducir las diferencias salariales entre hombres y mujeres prohíbe a los empresarios preguntar a los candidatos su historial salarial antes de hacerles una oferta de trabajo. La filosofía que subyace a estas medidas es la opinión de que muchos empresarios hacen ofertas de trabajo y compensaciones basadas en el salario actual o reciente de un candidato. Pagar a los hombres históricamente mejor remunerados (de media) en función de su salario actual perpetúa y agrava la disparidad salarial en el futuro, incluso si los futuros ajustes salariales son comparables para hombres y mujeres.
¿Quién lo hace?
Hay muchas variaciones sobre este tema, pero se trata de la prohibición de que los empresarios hagan preguntas sobre el salario en diversas fases del proceso de contratación. Varios estados y entidades locales prohíben a los empresarios hacer preguntas sobre el historial salarial de un solicitante o utilizar el historial salarial pasado para justificar una diferencia salarial entre hombres y mujeres:
- Delaware - Diciembre de 2017
- California - enero de 2018
- Massachusetts - julio de 2018
- Oregón - octubre de 2017, con acciones legales a partir del 1 de enero de 2019
- Hawái - a partir del 1 de enero de 2019
Además, varias grandes ciudades han adoptado medidas similares:
- Nueva York, Nueva York - Octubre 2017
- Puerto Rico - marzo de 2018
- San Francisco - julio de 2018
- Filadelfia - en suspenso a la espera del resultado del recurso judicial
Otros estados han dado pasos preliminares al prohibir a sus organismos públicos preguntar sobre el salario anterior, aunque no regulan el sector privado. Por el contrario, algunos estados (como Michigan y Wisconsin) han promulgado leyes que prohíben a las administraciones locales aplicar leyes/ordenanzas que interfieran en la capacidad de los empresarios privados para indagar sobre el historial salarial, avanzando así en la dirección contraria.
Otras leyes permiten hablar del historial retributivo en una entrevista si el solicitante lo revela voluntariamente. 
Aunque la teoría que subyace a cada una de estas prohibiciones estatales/locales del historial salarial parece ser coherente, el diablo está en los detalles. Algunas de estas leyes prohíben en absoluto preguntar sobre la remuneración anterior, mientras que otras prohíben las preguntas sobre el salario anterior antes de una entrevista de trabajo inicial o de una oferta de trabajo. Otras versiones prohíben seleccionar a los candidatos de cualquier manera basándose en el historial salarial, y algunas prohíben utilizar a un agente externo para dar una "vuelta de tuerca" a la pregunta sobre el salario, mientras que otras leyes simplemente prohíben utilizar el salario anterior de un candidato para establecer el valor de la remuneración de un puesto. Otras leyes permiten hablar del historial salarial en una entrevista si el candidato lo revela voluntariamente.
Puede que ahora los tribunales estén dispuestos a aceptar la teoría que subyace a este tipo de iniciativas. A principios de este año, el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito sostuvo que "el salario anterior no está relacionado con el trabajo y perpetúa las mismas suposiciones basadas en el género sobre el valor del trabajo con las que la Ley de Igualdad Salarial fue diseñada para terminar." Rizo v. Yovino (9th Cir. en banc; 9 de abril de 2018). El Noveno Circuito esencialmente determinó que el historial salarial previo no es un factor razonable distinto del sexo bajo la Ley de Igualdad Salarial para las diferencias salariales cuando hay un trabajo sustancialmente similar.
Sugerencias prácticas para los departamentos de RRHH
¿Qué puede hacer un empresario cuando tiene empleados repartidos por varios estados o áreas metropolitanas con tales prohibiciones, y la selección la realizan localmente los responsables de contratación?
- En primer lugar, una empresa debe conocer la legislación del lugar donde tiene empleados, ya sean distintos estados o localidades que hayan aprobado leyes u ordenanzas de prohibición salarial. Se debe buscar asesoramiento jurídico porque hay diferencias muy sutiles, aunque claras, en las prohibiciones subyacentes a cada una de estas leyes estatales u ordenanzas locales.
- Es posible que haya que revisar las solicitudes de empleo para eliminar las preguntas sobre retribuciones anteriores en los casos en que una ley estatal o local prohíba las preguntas sobre retribuciones anteriores.
- Algunas empresas han respondido al mosaico de restricciones estatales y locales eliminando las preguntas sobre salarios de todas las solicitudes de empleo de la empresa. De este modo se crea un formulario de solicitud uniforme para todo el país que los responsables de contratación pueden utilizar independientemente de si existe una restricción estatal o local aplicable a las preguntas sobre el historial salarial.
- Los responsables de contratación que realicen cribas telefónicas, entrevistas de trabajo y decisiones de selección deben recibir formación sobre lo que la legislación aplicable prohíbe y lo que permite en cualquier estado o municipio que tenga algún tipo de prohibición de preguntar sobre el historial salarial previo.
- Algunas leyes pueden permitir que un empresario pregunte por las "expectativas" salariales de un candidato, en lugar de preguntar directamente por su historial salarial. Sin embargo, debe comprobarse cuidadosamente cada una de estas leyes u ordenanzas en busca de restricciones específicas, ya que incluso ese tipo de pregunta puede violar explícita o implícitamente algunas de estas leyes.
- Puede ser posible que un proveedor externo obtenga el historial salarial previo como parte de una comprobación de antecedentes. Sin embargo, asegúrese de comprobar la ley u ordenanza del estado o localidad en cuestión. Como se ha indicado anteriormente, algunas de estas leyes prohíben obtener el salario actual/anterior de un solicitante, otras prohíben buscar en registros públicos el historial salarial y otras prohíben cualquier forma de cribado o selección basada en información sobre el nivel salarial. Es probable que un empleador corra el riesgo de incurrir en responsabilidad por una infracción cometida por un agente de contratación que actúe en su nombre.
Hay que tener cuidado con el historial salarial de los candidatos. Los empleadores pueden encontrar poca protección frente a las infracciones cometidas por agentes externos o reclutadores que utilizan el historial salarial como herramienta de selección cuando actúan en nombre de su cliente empleador. El enfoque más seguro para navegar por el laberinto es establecer niveles o rangos de compensación de acuerdo con los datos del estudio de mercado o el valor del trabajo, y seguir un enfoque de "no preguntar, no decir". No obstante, es mucho más fácil decirlo que hacerlo en esta economía de pleno empleo en la que es tan difícil atraer a los talentos clave de la competencia.
Gary Chamberlin es el Presidente del grupo de práctica de Acción Afirmativa y Contratistas G ubernamentales de Miller Johnson. Si tiene preguntas sobre este artículo o sobre asuntos relacionados con la OFCCP/acción afirmativa y cumplimiento de contratistas gubernamentales, póngase en contacto con Gary directamente en [email protected] o (616) 831-1709. Otros recursos están disponibles en el sitio web de Miller Johnson.
La información contenida en este artículo se ha elaborado únicamente con fines informativos. No se trata de asesoramiento jurídico, ni pretende crear o constituir una relación abogado-cliente. Antes de actuar sobre la base de cualquier información o material, los lectores que tengan preguntas o problemas específicos deben consultar a su abogado.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
