Oh oh, la EEOC acaba de pedirle una lista con los nombres y números de teléfono de un gran grupo de sus empleados. ¿Por qué? La respuesta habitual es porque la EEOC quiere entrevistar al menos a algunos de ellos para ver si tienen pruebas que respalden las alegaciones de una denuncia por discriminación presentada por otro empleado. El número suele ser grande, por lo que al empresario le resulta difícil averiguar quién podría haber hablado con la Agencia y posiblemente tomar represalias contra ellos. Este método se denomina "esconderse a plena vista" y lo utilizan muchas agencias de investigación.
Por supuesto, su empresa nunca tomaría represalias contra alguien por hablar con una agencia, pero ¿qué van a pensar los empleados si reciben una llamada del GOBIERNO pidiéndoles que hablen de ALEGACIONES contra la empresa o sus directivos? Esta situación plantea verdaderos problemas a los empresarios, que se enfrentan a las protestas de los empleados por invasión de la intimidad (¿por qué le han dado mi número al Gobierno?), a la angustia por si los empleados tendrán problemas si hablan o no hablan con los investigadores de la empresa o del Gobierno, y a la confusión sobre qué demonios está pasando.
Para intentar anticiparse y evitar estos problemas, y otros, los asesores de la empresa y el personal de RR.HH. pueden decidir ser proactivos y decir a los empleados qué demonios está pasando. Eso es lo que intentó hacer una empresa de Connecticut cuando se enfrentó a una reclamación por discapacidad de un antiguo empleado, junto con una solicitud de la EEOC de nombres de compañeros de trabajo para entrevistar. La empresa envió una carta a los empleados informándoles de la investigación y de que podrían ponerse en contacto con ellos. Desgraciadamente, el intento resultó contraproducente y la empresa se enfrenta ahora a un juicio en el que se dirimirá si, al enviar la carta, tomó represalias contra un antiguo empleado y sus compañeros o si, en virtud de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades ("ADA"), interfirió con ellos. El caso sirve de advertencia y orientación a los empresarios que se enfrentan a circunstancias similares.
Antecedentes del caso
El caso es EEOC v Day & Zimmerman NPS, INC, (D. Conn. No 15-cv-1416), decidido por el juez Victor A. Bolden el 22 de agosto de 2017. Este caso es uno de primera impresión que involucra la interferencia de ADA bajo la Sección 503 (b), que es independiente de la disposición estándar contra represalias de ADA Sección 503 (a). Un antiguo empleado, Charles Marsh, electricista, presentó una denuncia contra la empresa en virtud de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades. Posteriormente, la EEOC solicitó los nombres e información de contacto de los empleados de Day.
Para evitar la sorpresa de los empleados, Day envió una carta a 146 trabajadores eléctricos y antiguos trabajadores del área del Sr. Marsh aproximadamente en el momento en que respondió a la solicitud de nombres de la EEOC. El asesor laboral interno de Day hizo aprobar el borrador de la carta por el agente comercial del sindicato de Day, y declaró que no la habría enviado sin esa aprobación. En la carta se identificaba al Sr. Marsh como parte acusadora y se detallaba su afirmación de que no podía trabajar rodeado de radiaciones y que Day le había denegado la posibilidad de trabajar en el 90% de la planta que no estaba expuesta a radiaciones. La carta señalaba que Day negaba las alegaciones de la acusación.
La carta también informaba a los empleados de que un investigador de la EEOC podría ponerse en contacto con ellos, y afirmaba que era decisión del empleado hablar o no con el investigador, y que hablar o no no tendría consecuencias adversas para el empleado. La carta reafirmaba el compromiso de Day con la igualdad de oportunidades en el empleo y su prohibición de tomar represalias por participar en la investigación de la EEOC. La carta concluía afirmando que si el empleado decidía hablar con la EEOC y deseaba contar con la presencia de un abogado de Day, debía comunicárselo a la empresa, que se encargaría de los preparativos. También se facilitaban los datos de contacto del abogado externo de la empresa.
La EEOC presentó una demanda, alegando que la carta constituía una represalia contra el Sr. Marsh por haber presentado una denuncia, y que la carta interfería en los derechos del Sr. Marsh y de los destinatarios protegidos por la ADA.
Motivaciones de la empresa
La abogada interna declaró que consideraba la carta como una simple cortesía hacia los empleados para hacerles saber que la empresa había dado sus nombres y que podían esperar una llamada telefónica. En su opinión, este enfoque era mejor que llamar a todos los empleados afectados. Según su experiencia, la carta pretendía responder a las preguntas sobre si los empleados debían cooperar, y que no se tomarían represalias por cooperar. También afirmó que la carta podía ayudar a averiguar qué sabían los testigos, y que no tenía motivos para creer que ninguno de los empleados supiera nada del caso. Estuvo de acuerdo en que la empresa no tenía ninguna obligación legal de decir a los empleados que sus nombres habían sido facilitados a la EEOC, y señaló que, en su opinión, una vez presentada una denuncia, la empresa tenía que llevar a cabo una investigación sobre la reclamación que el empleado había planteado a través de la denuncia.
Hechos posteriores
Tras la publicación de la carta, varios compañeros de trabajo se pusieron en contacto con Marsh para plantearle sus reclamaciones, y éste alegó que ahora es la primera persona despedida de un puesto de trabajo cuando es remitido por su sindicato. La EEOC emitió un comunicado de prensa el día en que presentó la demanda, en el que describía el caso en términos generales. Dichos comunicados de prensa suelen revelar el nombre de la parte acusadora y la naturaleza de la acusación, incluido que se deriva de una discapacidad, pero sin identificar una afección médica específica. En la cuenta de Twitter de la EEOC se publicó una actualización sobre el caso.
La decisión
Tanto la EEOC como Day presentaron peticiones de juicio sumario. El juez negó la victoria a cada parte en este punto, afirmando que el asunto deberá ser resuelto por un jurado. Sin embargo, el hecho de que las reclamaciones de la EEOC hayan sobrevivido hasta aquí debería ser preocupante para los empresarios que deseen ponerse en contacto con sus empleados en circunstancias similares. No obstante, la discusión del tribunal sobre las cuestiones proporciona cierta orientación.
Day alegó que cualquier fallo en su contra violaría sus derechos de libertad de expresión amparados por la Primera Enmienda. También señaló que la EEOC publica información similar a la contenida en la carta. El tribunal rechazó este argumento, señalando que los estatutos sobre discriminación prohíben a veces conductas que implican expresión. En cuanto a los casos de la NLRB, el tribunal también señaló una línea de casos que prohíben las comunicaciones inapropiadas con los empleados en los casos de demandas colectivas. Por último, el tribunal rechazó el argumento de que la carta estaba protegida por el "privilegio de litigio", que protege las declaraciones en litigio de reclamaciones accesorias como la difamación. El tribunal señaló que la libertad de expresión no protege las declaraciones que son represalias o coercitivas. Dada la ausencia de casos directamente relacionados con la empresa, el tribunal consideró que si la carta se consideraba una represalia, no estaba protegida por la Primera Enmienda.
Tras descartar las posibles defensas, el tribunal pasó a la cuestión de si la carta constituía represalia en virtud de la ADA. El tribunal aplicó el análisis McDonnell Douglas de reparto de la carga, afirmando que el demandante debía probar:
Los factores 1 y 2 no estaban en discusión. El tribunal había dictaminado previamente que no podía decir como cuestión de derecho que la carta no era una "acción adversa". El tribunal había señalado anteriormente en otras decisiones que un investigador de hechos razonable podría concluir que la difusión por parte de un empleador de la acusación administrativa de un empleado a sus compañeros es una acción adversa. Dado que los casos de represalias definen las acciones adversas de forma más amplia que los casos de discriminación, el tribunal se mantuvo en su fallo anterior y dijo que correspondía a un jurado decidir si la carta era una "acción adversa".
La proximidad temporal, como tres meses, se ha utilizado a menudo para demostrar la causalidad en los casos de represalias, dijo el tribunal.Sobre la cuestión de la relación causal entre la actividad protegida del Sr. Marsh y la posible acción adversa, el tribunal señaló que el lapso de tiempo transcurrido entre la presentación de la denuncia y la carta de la empresa, 17 meses, no era el único plazo pertinente. La carta se envió sólo tres meses después de que la EEOC solicitara nombres e información de contacto, solicitud que indicaba que la EEOC tenía la intención de tramitar seriamente la denuncia. La proximidad temporal, como tres meses, se ha utilizado a menudo para demostrar la causalidad en los casos de represalias, dijo el tribunal. Además, la carta mencionaba claramente la acusación del Sr. Marsh y la investigación de la EEOC, lo que vinculaba aún más la actividad protegida y la posible acción adversa, la carta. Por lo tanto, según el tribunal, un jurado podría decidir razonablemente que había suficiente causalidad para demostrar una violación.
El tribunal también determinó que un jurado tenía que decidir si la razón legítima y no discriminatoria de Day para la carta, "minimizar la interrupción del negocio", era creíble. El tribunal estimó que un jurado podía razonablemente considerar que en la carta no era necesario identificar al Sr. Marsh, la naturaleza y el objeto de su acusación, la adaptación solicitada, ni explicar que los empleados no necesitaban hablar con el investigador de la EEOC y, a continuación, ofrecer asesoramiento a los empleados. Un jurado podría considerar que tales acciones menoscababan las razones legítimas alegadas por Day para enviar la carta.
A continuación, el tribunal denegó tanto a la EEOC como a Day la petición de sentencia sumaria sobre la interferencia. El Tribunal Supremo no ha definido una prueba de lo que constituye una "interferencia en virtud de la ADA", ni tampoco lo han hecho otros tribunales. La protección contra la "interferencia" es posiblemente más amplia que la "represalia", porque esta parte de la ADA dice que un empleador "no puede interferir con ningún individuo". Así pues, también entran en juego los derechos de terceras personas además del Sr. Marsh: sus compañeros. En cuanto a los casos de interferencia en virtud de la Ley Nacional de Relaciones Laborales, el tribunal señaló que los motivos del empleador para tomar medidas pueden no ser relevantes. Por lo tanto, si la carta tuvo un "efecto amedrentador" sobre el Sr. Marsh o sus colegas era algo que debía determinar un jurado, y no un juicio sumario.
Así pues, a menos que se llegue a un acuerdo, un jurado decidirá pronto sobre este caso tan interesante. ¿Qué pueden aprender los contratistas y los empresarios de este resultado?
Lecciones
Si, como concluyó el tribunal, sus motivos legítimos pueden no ser suficientes para evitarle un juicio costoso, la cuestión es cómo equilibrar las necesidades empresariales legítimas de evitar trastornos en su plantilla con el objetivo de no acabar en los tribunales.
El autor cree que hay algunas directrices que pueden desprenderse de Day & Zimmerman. Por supuesto, desde el punto de vista de la EEOC, preferirían que el empresario no se pusiera en contacto con los empleados en absoluto, lo que evita cualquier posibilidad de represalias o acoso. Sin embargo, por experiencia personal, el autor y muchos miembros del personal jurídico y de RR.HH. de la empresa han visto lo perjudiciales que pueden ser las llamadas no anunciadas a un grupo de empleados: RR.HH. puede verse inundado de preguntas.
Aunque el dictamen señala que el empresario no tenía la "obligación" de enviar una carta a los empleados, no prohibía expresamente todas las comunicaciones. Al autor le parece que el verdadero problema para el tribunal en este caso se encuentra en los detalles específicos de la carta. Dada la escasez de casos sobre esta cuestión, es difícil dar una orientación definitiva. Sin embargo, el autor sugiere el siguiente enfoque:
No mencione el nombre de la parte acusadora, ni describa el caso de manera tan específica que el empleado pueda ser identificado. Poner este tipo de énfasis en la parte acusadora la convierte en un objetivo potencial y es probable que sea contraproducente. La EEOC no va a nombrar públicamente a una persona durante la fase de investigación, sino sólo cuando se presente la demanda.
Advierta a los empleados de que son ellos quienes deciden si hablan o no con la EEOC y de que la investigación no tendrá consecuencias laborales adversas, independientemente de su elección. Aunque la EEOC puede preferir que el empresario no diga nada, o que dé instrucciones a su personal para que coopere, los empleados son libres de decidir por sí mismos. Puede que Day haya insistido demasiado en el derecho a no hablar, pero debería ser defendible declarar con precisión que es una elección del empleado, sin señalar más específicamente el derecho a no hablar con la EEOC.
No ofrezca asesoramiento. La EEOC considera esa oferta como una injerencia per se. Sin embargo...
Puede que le asesore cuando el empleado acuda a usted y le pida ayuda. Tal vez, porque puede crear algunos problemas interesantes (es decir, difíciles) de privilegio y conflicto al hacerlo. Si ofrece asesoramiento, prepárese para demostrar que ha sido iniciativa del empleado, no del empresario.
Conclusión
Nuestras orientaciones no pueden garantizar que la EEOC no vaya a perseguirle. No obstante, las medidas sugeridas deberían permitirle equilibrar razonablemente los riesgos de interrupción de la actividad empresarial con los riesgos de litigio. El personal de la empresa debe estar al corriente de las novedades que se produzcan en este ámbito.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
