Los reglamentos de aplicación de la Orden Ejecutiva 13706, que obliga a los empleadores afectados a proporcionar licencia por enfermedad remunerada de hasta 56 horas al año a ciertos empleados, entraron en vigor el 1 de enero de 2017. Aunque está por ver si la Administración Trump retirará o modificará la Orden Ejecutiva y sus reglamentos de aplicación, ya lleva en vigor más de tres meses. A pesar de la fecha de entrada en vigor, muchos contratistas y subcontratistas del gobierno no están sujetos a la Orden y los reglamentos, y muchos otros que potencialmente lo estarán, actualmente no se ven afectados. Examinemos qué contratos y subcontratos no están cubiertos. Para los que sí lo están, veamos qué empleados están sujetos al requisito de acumulación y uso, y cuáles son los parámetros de acumulación y uso de las vacaciones.
Cobertura
Existen amplias exclusiones de determinados acuerdos y contratos entre el gobierno federal y los empleadores. Por ejemplo, las subvenciones y los acuerdos de cooperación no están sujetos a los requisitos. Los contratos con una agencia reguladora independiente del gobierno federal (por ejemplo, la Federal Deposit Insurance Corporation, la Securities and Exchange Commission y la Federal Communications Commission) no están cubiertos. Tampoco están cubiertos los contratos o subcontratos relacionados con la fabricación y/o suministro de materiales, contratos normalmente cubiertos por la Ley de Contratos Públicos Walsh-Healey. Por último, tampoco están cubiertos los contratos y subcontratos de servicios que están exentos de cobertura en virtud de la Ley de Contratos de Servicios (SCA) (por ejemplo, muchos contratos de transporte de mercancías, contratos de servicios de mantenimiento de vehículos, contratos con hoteles/moteles para conferencias, contratos de servicios inmobiliarios y contratos de transporte de personas por transportista común, si cumplen determinados criterios).
Si bien la mayoría de los contratos/subcontratos federales de servicios, construcción o concesiones están cubiertos, es importante recordar que si una empresa no ha realizado una o más de las siguientes acciones a partir del 1 de enero de 2017, no tiene obligaciones actuales de acumulación de bajas por enfermedad en virtud de la normativa: 1) ha celebrado un nuevo contrato/subcontrato para el que se hayan publicado convocatorias a partir del 1 de enero de 2017; 2) para un contrato adjudicado fuera del proceso de convocatoria, ha celebrado un nuevo contrato/subcontrato; 3) ha renovado un contrato mediante negociación bilateral; 4) ha prorrogado un contrato existente (salvo mediante una prórroga de corta duración prevista en el contrato); o 5) ha modificado un contrato existente. Cuando una empresa realiza cualquiera de las acciones anteriores, la acumulación de bajas por enfermedad se aplica, pero sólo a los empleados que trabajan en o en relación con el contrato nuevo, renovado, prorrogado o modificado, y no a los empleados que trabajan en o en relación con contratos/subcontratos previamente existentes.
Aunque (o cuando) los empleados de un contratista o subcontratista queden sujetos a la normativa, no todos los empleados estarán cubiertos. Mientras que los empleados que trabajen en contratos cubiertos siempre estarán sujetos a la acumulación de baja por enfermedad, los empleados que trabajen en relación con contratos cubiertos sólo acumularán baja por enfermedad si dedican el 20 por ciento o más de las horas trabajadas en una semana laboral a contratos cubiertos. Además, si el trabajo cubierto está sujeto a un Convenio Colectivo (CBA) ratificado antes del 30 de septiembre de 2016, y en él se prevé la acumulación de la baja por enfermedad, los requisitos no se aplicarán hasta la expiración del CBA o hasta el 1 de enero de 2020, lo que ocurra antes. (Si los términos del contrato prevén menos de 56 horas de acumulación anual, la normativa exige la acumulación de la diferencia).
Por último, los empresarios sólo tienen que permitir el uso de la baja por enfermedad acumulada durante los períodos en los que el empleado esté trabajando en o en relación con contratos cubiertos. Sin embargo, restringir el uso a esos casos probablemente suponga una carga administrativa mayor de la que merece la pena.
Uso del permiso por enfermedad retribuido
Los empleados tienen la posibilidad de utilizar la baja por enfermedad retribuida para una amplia variedad de fines. Al igual que en la Ley de Permisos Médicos y Familiares (FMLA), pueden ausentarse por su propia enfermedad u otras necesidades sanitarias, incluida la atención preventiva, y para el cuidado de un familiar o ser querido que esté enfermo o necesite atención sanitaria, incluida la atención preventiva. Sin embargo, la baja por enfermedad remunerada amplía la definición de "familia" para abarcar también a las personas que tienen una relación de tipo familiar con el empleado, como un vecino o un amigo íntimo desde hace mucho tiempo. El permiso retribuido también puede utilizarse para cuestiones relacionadas con la violencia doméstica, la agresión sexual o el acoso, cuando el empleado o un familiar o ser querido sea víctima (como obtener asesoramiento, buscar un traslado, recibir ayuda de una organización de servicios a las víctimas o emprender acciones legales).
El criterio para determinar si una enfermedad, lesión u otro suceso está cubierto por esta norma es muy amplio. En cuanto a la lesión o enfermedad, la norma establece específicamente que podría incluir una amplia variedad de situaciones como un resfriado común, un malestar estomacal, un dolor de cabeza, un esguince de tobillo y dolencias similares, mucho más allá de las condiciones de salud graves cubiertas por la FMLA.
La baja por enfermedad retribuida puede ser solicitada verbalmente por el empleado. Si la baja solicitada es de tres o más días consecutivos, las empresas pueden exigir que un proveedor de atención sanitaria emita un certificado, pero sólo si la baja es por enfermedad física o mental, lesión o afección médica del empleado; para obtener diagnóstico, atención o cuidados preventivos de un proveedor de atención sanitaria por parte del empleado; o para cuidar de un hijo, padre, cónyuge, pareja de hecho o cualquier otra persona con la que el empleado tenga un vínculo de parentesco por consanguinidad o afinidad. No es necesario que el empleado o la persona atendida hayan sido atendidos por el profesional sanitario para que el certificado sea válido. Si el permiso por enfermedad retribuido se utiliza para una ausencia derivada de violencia doméstica, agresión sexual o acoso, la documentación o certificación aceptable puede proceder de diversas fuentes. Puede proceder de un profesional sanitario, un consejero, un representante de una organización de servicios a las víctimas, un abogado, un miembro del clero, un familiar o incluso un amigo íntimo. De hecho, también se permite la autocertificación.
Independientemente del nivel de certificación recibido, el empresario debe ser consciente de que todos los registros que reciba relativos a historiales médicos deben mantenerse como registros confidenciales. Además, los empleadores tienen prohibido revelar cualquier información de verificación, y están igualmente obligados a mantener la confidencialidad sobre el abuso doméstico, la agresión sexual o el acoso, a menos que el empleado dé su consentimiento o cuando la divulgación sea requerida por la ley.
Porcentajes de acumulación
Los empresarios deben prever una hora de acumulación de baja por enfermedad por cada 30 horas de trabajo cubierto, hasta un máximo de 56 en un año. La norma final crea una opción para que los empresarios proporcionen a un empleado al menos 56 horas de baja por enfermedad retribuida al principio de cada año de acumulación, en lugar de permitir que el empleado acumule la baja en función de las horas trabajadas. Proporcionar las 56 horas al principio del año de acumulación puede resultar más fácil desde el punto de vista administrativo. De este modo, los empresarios no tienen que preocuparse por el seguimiento de las fracciones de horas y también es más fácil proporcionar el estado del saldo de las vacaciones exigido por la normativa. Conceder las vacaciones de una sola vez también significa que el empleador no necesita invertir tiempo y energía en el seguimiento de las horas trabajadas en los contratos específicos que darían derecho al empleado a disfrutar de las vacaciones. Sin embargo, el empresario corre el riesgo de permitir que el permiso sea disfrutado por un empleado que posteriormente cese en su empleo antes de haber acumulado realmente la totalidad del permiso disfrutado. Por otra parte, se prevé un permiso retribuido superior al que se exigiría a los empleados que trabajen menos del 80% del tiempo en o en relación con contratos cubiertos. No obstante, es probable que muchos empresarios elijan la opción de conceder las 56 horas de baja por enfermedad retribuidas al principio del año de acumulación.
Aunque las certificaciones de la FMLA pueden satisfacer las certificaciones de baja por enfermedad retribuida, la baja por enfermedad retribuida está disponible en circunstancias en las que la FMLA no lo está.
Un contratista no puede utilizar la baja por enfermedad retribuida exigida por la normativa para el cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la SCA o de la Ley Davis Bacon. Además, las obligaciones de un contratista no afectan a sus obligaciones de cumplir la FMLA ni a su capacidad para actuar en virtud de la misma. La baja por enfermedad retribuida puede sustituir (es decir, puede ser simultánea) a la baja no retribuida en virtud de la FMLA, y todos los avisos y certificaciones que satisfagan los requisitos de la FMLA cumplirán los requisitos de solicitud de baja y certificación de las nuevas normas. Aunque las certificaciones de la FMLA pueden satisfacer las certificaciones de baja por enfermedad retribuida, la baja por enfermedad retribuida está disponible en circunstancias en las que la FMLA no lo está. Por lo tanto, los empresarios no pueden basarse simplemente en el proceso de certificación de la FMLA y deben instituir nuevos procedimientos para certificar el permiso por enfermedad retribuido si pretenden exigir certificaciones para el permiso por enfermedad que no entra dentro del ámbito de la FMLA.
La política de tiempo libre retribuido (PTO, por sus siglas en inglés) de una empresa puede cumplir los requisitos de baja por enfermedad retribuida de la normativa siempre que proporcione a los empleados al menos los mismos derechos y prestaciones que exige la normativa. En otras palabras, si una empresa proporciona 56 horas de PTO que cumplan los requisitos descritos en la normativa y los empleados pueden utilizar el permiso para cualquier fin previsto en la normativa, la empresa no tiene que proporcionar un permiso por enfermedad retribuido aparte aunque un empleado utilice todo el tiempo para vacaciones. Si una política de PTO existente proporciona más de 56 horas de permiso, el empresario puede optar por establecer que todo el PTO se puede utilizar para fines que cumplan los requisitos de la normativa, o realizar un seguimiento y mantener registros que reflejen la cantidad de tiempo libre retribuido que un empleado utiliza para los fines descritos en la normativa. En ese caso, la empresa sólo tiene que proporcionar, para cada año de acumulación, hasta 56 horas de PTO que el empleado solicite utilizar para fines que cumplan los requisitos de la normativa.
Medidas
Debe revisar detenidamente sus políticas de permisos retribuidos para confirmar si los permisos pueden utilizarse para los fines contemplados en la normativa sobre permisos retribuidos por enfermedad. Si no es así, deben añadirse a sus políticas los motivos cubiertos por la baja por enfermedad retribuida.
Será importante formar a los directivos y supervisores de primera línea para que sepan que el permiso por enfermedad retribuido puede solicitarse verbalmente. Además, aunque algunas de las certificaciones de la FMLA son similares, la certificación de la baja por enfermedad retribuida no es idéntica, como tampoco lo es el requisito de certificación. Mientras que las certificaciones de la FMLA cumplirán el requisito de baja por enfermedad retribuida, la certificación de la FMLA no debería exigirse a menos que sea por un motivo que cumpla los requisitos de la FMLA. Es fácil prever un escenario en el que un gerente o supervisor sin la formación adecuada escuche una solicitud verbal de baja por enfermedad y responda diciendo al empleado que debe rellenar un formulario de certificación FMLA. Esto sería correcto en virtud de la FMLA, pero no necesariamente en el caso de la baja por enfermedad retribuida, a menos que la baja sea de 3 o más días laborables consecutivos y se deba a un motivo que cumpla los requisitos de la FMLA.
Debe considerar si desea conceder las 56 horas al principio del año de devengo, lo cual es una opción, o si prefiere permitir el devengo de 1 hora por cada 30 horas trabajadas en o en relación con contratos cubiertos, tal y como establece la normativa, como otra opción. Una tercera opción sería permitir el devengo de todas las horas trabajadas, independientemente de que estén o no relacionadas con contratos cubiertos, para facilitar el mantenimiento de registros. Aunque la primera opción puede ser más fácil desde el punto de vista administrativo, también puede prestarse a abusos. La tercera opción permitirá una acumulación más rápida para los empleados que trabajen en más contratos que los cubiertos, pero es administrativamente más fácil de gestionar.
Por último, si aún no lo hace, debe plantearse si desea conceder bajas por enfermedad retribuidas a los empleados que no trabajen en o en relación con contratos cubiertos, en aras de las relaciones con los empleados, sopesando dicho interés con el coste de conceder bajas por enfermedad retribuidas adicionales a aquellos trabajadores que no necesariamente tengan derecho a dichas bajas en virtud de la nueva normativa.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
