Habiendo completado recientemente sus presentaciones VETS-4212, los contratistas del gobierno pronto entrarán en el ciclo de informes EEO-1 de 2018 enfrentando un panorama confuso cuando se trata de informar el género de sus empleados. Los contratistas se enfrentan a un mercado de empleo que está tratando con el género de nuevas maneras mientras lidian con los requisitos de presentación de informes del gobierno federal construidos sobre modelos de género tradicionales. Es probable que esta confusión no desaparezca pronto, y el panorama puede complicarse aún más en el futuro.
Tanto la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) como la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) ofrecen protección contra la discriminación por motivos de identidad de género. La EEOC interpreta la prohibición de discriminación por razón de sexo del Título VII de la Ley de Derechos Civiles para prohibir "la discriminación en el empleo basada en la identidad de género".1 La guía de la EEOC afirma que esta protección se deriva de las recientes decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos y de otros tribunales que prohíben la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. La EEOC también ha publicado una página titulada "Prevención de la discriminación laboral contra trabajadores lesbianas, gays, bisexuales o transexuales" que incluye la identidad de género en sus protecciones.
La identidad de género también está incluida dentro de las protecciones de la Orden Ejecutiva 11246 y las regulaciones de la OFCCP emitidas en 2015. Estas normativas incluyen la identidad de género en la definición de "sexo", prohibiendo así la discriminación de solicitantes o empleados por razón de su identidad de género.2 La OFCCP ha dado seguimiento a estas normativas mediante la emisión de un seminario web de formación, la publicación de una lista de respuestas a las preguntas más frecuentes (FAQ) y el mantenimiento de una página web que recopila información relacionada. Las FAQ se centran en la orientación sexual y la identidad de género, y abarcan diversos temas, como las definiciones y las formas adecuadas de tener en cuenta la protección de la identidad de género en los anuncios de empleo. Las FAQ afirman que la identidad de género "se refiere a la sensación interna que uno tiene de su propio género" y que esta sensación interna "puede o no" corresponderse con el "sexo asignado al nacer" y puede no ser "visible para los demás".3
Las FAQ de la OFCCP incluyen una sección relativa a la autoidentificación que establece que un contratista no puede pedir a los solicitantes o empleados que demuestren su identidad de género. Las FAQs también proporcionan claridad a los empleadores que recopilan voluntariamente información sobre la identidad de género de los solicitantes y empleados, afirmando que cuando los empleadores recopilan dicha información, la OFCCP puede solicitar los datos recogidos durante una investigación o evaluación de cumplimiento cuando sea "relevante". A continuación, establece que los contratistas no deben ser disuadidos de recopilar dicha información por esta razón.4 Las FAQ dejan claro que, si bien los contratistas no están obligados a recopilar información sobre la identidad de género, se les anima a recopilar datos que fomenten sus esfuerzos de diversidad e inclusión.
Las protecciones de la OFCCP y la EEOC en materia de identidad de género se centran en las personas que no se identifican con el género asignado al nacer y que desean ser identificadas como del género opuesto. Estas protecciones no abordan las situaciones en las que las personas no se identifican ni como hombres ni como mujeres. Estas personas creen que, aunque el género ha sido tradicionalmente una elección binaria, existen opciones fuera de las categorías tradicionales de hombre y mujer.
Pero la cumplimentación de los informes obligatorios EEO-1 exige a las empresas identificar el sexo de todos los empleados como masculino o femenino. Este movimiento hacia categorías de género no binarias va más allá de las protecciones proporcionadas por la OFCCP y la EEOC. Esta conclusión se ve respaldada por un examen de los requisitos de información sobre género de ambos organismos. El folleto de instrucciones EEO-1 de la EEOC no habla de género, y la EEOC aún no ha publicado ninguna orientación sobre cómo tratar a los empleados que no se identifican ni como hombres ni como mujeres. Sin embargo, la cumplimentación de los informes EEO-1 obligatorios exige que las empresas identifiquen el sexo de todos los empleados como masculino o femenino. La EEOC ha dejado claro que los empleados que se nieguen a identificarse no pueden ser excluidos de los informes EEO-1 en cuanto a raza/etnia. Deben contabilizarse todos los empleados, y "no hay categorías de raza/etnia 'OTRAS' o 'DESCONOCIDAS'". Es probable que este requisito se aplique también al género. Del mismo modo, la normativa de la OFCCP relativa a los programas de discriminación positiva exige a las empresas que clasifiquen a los empleados como hombres o mujeres (41 C.F.R. §§ 60-2.10 - 60-2.17.).
Mientras que la EEOC y la OFCCP ven el género a través de la lente binaria tradicional, varias jurisdicciones permiten a las personas identificar su género como no masculino ni femenino. Oregón y Washington, D.C. fueron las primeras jurisdicciones en permitir la identificación de género no binario en los documentos gubernamentales. Otras ciudades y estados ya permiten o están en proceso de permitir la identificación de género no binario, entre ellos Nueva York y California. Aunque en estas jurisdicciones las personas pueden identificar su género como no binario en los documentos públicos, la legislación federal no obliga a las empresas a ofrecer esta opción a los solicitantes y empleados. Sin embargo, algunos empleadores ya han empezado a ofrecer esta opción a solicitantes y empleados. Cuando los contratistas del gobierno ofrecen la opción de identificación de género no binario, deben hacer frente a varias cuestiones resultantes.
Si un empleador permite que una persona se identifique como no binaria, deberá decidir cómo informar del género de esa persona a la EEOC y a la OFCCP. Dado que ambos organismos exigen la identificación binaria del género para todos los empleados, un contratista de la Administración tendría que reclasificar como hombres o mujeres a todas las personas que se identificaran como no binarias. Las directrices de la EEOC para tratar a los empleados que se niegan a identificarse en cuanto a su raza u origen étnico indican a los empleadores que utilicen "los registros de empleo o la identificación del observador" para determinar la raza u origen étnico del empleado. Este mismo enfoque parece aplicable a una persona que decide no identificarse ni como hombre ni como mujer.
El contratista puede decidir mantener dos conjuntos de registros para el género: un conjunto para fines internos y un conjunto para fines de presentación de informes federales. Los contratistas con empleados no binarios deben decidir en primer lugar si declaran a estos empleados como hombres o mujeres utilizando la identificación del observador o los registros de empleo. Esto puede ser especialmente difícil cuando los empleados han declarado directamente que no encajan en ninguna de las dos categorías. Una vez que el contratista toma esta difícil decisión, debe decidir cómo registrar la identidad de género del individuo en sus registros. El contratista puede decidir mantener dos conjuntos de registros para el género: un conjunto para fines internos y un conjunto para fines de presentación de informes federales. El contratista también puede considerar qué información proporcionará a las personas no binarias clasificadas como hombres o mujeres a efectos de los informes federales. Aunque mantener una conversación sobre la presentación de informes federales binarios puede resultar difícil, podría aliviar los problemas que pueden derivarse de que las personas no binarias descubran que un contratista las ha clasificado como hombre o mujer sin su conocimiento.
Los contratistas que permiten a los empleados identificar su género como no binario también pueden querer considerar si ofrecen esta opción en toda la organización o sólo en jurisdicciones con regulaciones o leyes de género no binario. Los contratistas con una amplia presencia geográfica también pueden querer considerar cómo definirán el género en toda la organización. Por ejemplo, los contratistas podrían definir el género de manera diferente en función de si las jurisdicciones reconocen las identificaciones de género no binarias, o podrían mantener la misma definición en toda la organización. Debido a las diferencias jurisdiccionales, en cierto modo, estas cuestiones sobre la identidad de género no binaria reflejan los problemas a los que se enfrentan los contratistas cuando tienen que hacer frente a diferentes salarios mínimos en sus operaciones.
Aunque el panorama actual de la clasificación por sexos para los contratistas de la Administración ya es confuso, puede volverse aún más difícil, ya que la OFCCP podría publicar en breve una notificación de propuesta de normativa diseñada para aumentar las protecciones de las "organizaciones que ejercen la religión".5 Aunque se desconoce el contenido de esta propuesta de normativa, podría afectar a las protecciones existentes en materia de identificación de género. También ha habido rumores de cambios más profundos en la definición de "identidad de género", lo que podría complicar aún más los esfuerzos de un contratista del gobierno para cumplir con sus obligaciones de presentación de informes al tiempo que se ocupa de la cambiante comprensión de la sociedad sobre el género.
Por ahora, los contratistas deberán clasificar a todas las personas como hombres o mujeres en sus informes EEO-1 y en sus programas de discriminación positiva. Tomar esta decisión puede ser difícil, especialmente cuando las personas han identificado su género como no binario.
1. Lo que debe saber sobre la EEOC y la aplicación de las protecciones para los trabajadores LGBT
2. 41 C.F.R. § 60-20.2
3. Preguntas más frecuentes: Orientación sexual e identidad de género, Definiciones - Identidad de género
4. 4. Preguntas más frecuentes: Orientación sexual e identidad de género, recogida de datos, autoidentificación y documentación justificativa
5. Agenda unificada de otoño de 2018 de acciones reguladoras y desreguladoras, RIN 1250-AA09
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
