La OFCCP ha publicado un total de siete (7) directivas en 2018. Con la intención de aliviar la brecha entre la aplicación de la agencia y las obligaciones de cumplimiento de los contratistas federales, la OFCCP celebró reuniones en el ayuntamiento y con las partes interesadas en la última parte de 2017 y en el primer trimestre de 2018. En esas reuniones, la OFCCP escuchó, debatió y aseguró a la comunidad de contratistas federales una agencia de aplicación más colaborativa y transparente. Algunas de las directivas publicadas por la OFCCP en los últimos meses contienen acciones para remediar los problemas que se plantearon en esas reuniones. Ejemplos de estas directivas son la emisión de Avisos de Determinación Previa, la Rescisión y/o Revisión de la Directiva 307 y el Premio de Reconocimiento al Contratista.
Como parte de su esfuerzo continuo para ayudar a los contratistas con sus obligaciones de cumplimiento, la OFCCP anunció el 11 de septiembre de 2018 una propuesta de Directiva que reducirá la carga para aquellos que están desarrollando o desean desarrollar Planes de Acción de Afirmación Funcional (FAAP). La directiva propuesta está ahora disponible para revisión y comentarios públicos hasta el 13 de noviembre de 2018.
¿Qué es un FAAP?
Los contratistas de suministros y servicios pueden optar por desarrollar Programas de Acción Afirmativa (PAA) basados en sus ubicaciones o establecimientos (41 CFR 60-2.1[b]) o basados en las unidades de negocio o funciones de la organización (41 CFR 60-2.1[d][4]). Para algunos contratistas, tener PAA basados en funciones tiene más sentido, especialmente si cada unidad de negocio de la organización funciona realmente de forma independiente del resto. Mientras que los PAA basados en la ubicación o el establecimiento son horizontales por naturaleza y pueden incluir a empleados de diferentes unidades de negocio, los PAA basados en la función son verticales por naturaleza e incluyen a empleados dentro de la misma unidad de negocio o funcional con un "jefe" determinado, como el vicepresidente de marketing o fabricación, un vicepresidente ejecutivo de tecnología empresarial, etc. En consecuencia, los análisis FAAP están mejor alineados con cada unidad funcional y, en última instancia, con aquellos que tienen la "propiedad" de los individuos dentro de esa unidad.
Requisitos FAAP
Según la OFCCP, sólo hay setenta y un (71) acuerdos FAAP en vigor, y se calcula que cada año se rescinden dos (2) acuerdos. Si la elaboración de FAAP tiene más sentido para la aplicación efectiva por parte del contratista de sus programas de acción afirmativa, ¿por qué entonces no hay más contratistas que elaboren FAAP? Hay tres (3) razones principales: 1) no todas las organizaciones tienen unidades de negocio lo suficientemente grandes como para justificar la elaboración de PAA basados en funciones, 2) los requisitos para elaborar y mantener PAAA son demasiado onerosos para los contratistas, y 3) la agregación de todos los empleados/transacciones en menos PAA (normalmente una organización tendrá muchos menos PAAA que PAA basados en establecimientos), por definición, aumentará el número de empleados por plan y, con ello, la exposición legal.
No hay mucho que hacer con respecto a la primera razón: reducir demasiado la plantilla da lugar a análisis de PAA inútiles, y el número de empleados de una determinada unidad de negocio está directamente relacionado con el tamaño de la organización y el número de "funciones" diferentes. Es por esta razón por la que normalmente vemos que los FAAP son utilizados por contratistas medianos y grandes.
En cuanto a los requisitos excesivamente onerosos, aquí hay mucho margen de mejora. Si se tiene en cuenta el esfuerzo adicional que requiere la elaboración de los FAAP, es fácil darse cuenta de que éste puede compensar con creces los beneficios que el contratista podría obtener de unos análisis FAAP mejor alineados.
En virtud de la actual directiva no revisada, cualquier acuerdo FAAP existente debe modificarse cada vez que el contratista comunique cualquier cambio de estructura o función empresarial en su organización. 
Para empezar, un contratista no puede elaborar FAAP sin solicitar la aprobación de la OFCCP (los AAP basados en el establecimiento no tienen este requisito). Junto con la solicitud de aprobación por escrito, el contratista debe incluir pruebas del contrato federal, la estructura empresarial, un organigrama, el recuento de empleados, la justificación de la solicitud para desarrollar FAAP y un montón de otros elementos de información. Con arreglo a la actual directiva no revisada, cualquier acuerdo FAAP existente debe modificarse cada vez que el contratista informe de 1 cualquier cambio en la estructura o función de su organización 2. Además, 120 días antes de que expire el acuerdo FAAP, el contratista debe presentar una notificación por escrito a la OFCCP en la que certifique que no se han producido cambios empresariales o funcionales en la organización, y que se le permita seguir desarrollando FAAP. Si bien tanto la OFCCP como el contratista pueden optar por rescindir el acuerdo FAAP, cualquiera de las partes debe presentar primero una notificación de rescisión de 90 días. En la directiva FAAP propuesta figura una lista completa de los requisitos para la elaboración, el mantenimiento y la rescisión de los acuerdos FAAP.
Por último, la agregación de todos los empleados/transacciones en menos PAA puede conducir a menudo a una mayor exposición legal. Donde (quizás) 200 empleados y/o transacciones (por ejemplo, contrataciones, ascensos, ceses) podrían incluirse en un PAA basado en el establecimiento, ahora 2.000 podrían incluirse en un PAA porque hay menos PAA que cubran la totalidad de la plantilla. Con el aumento de los recuentos no sólo aumenta la capacidad de generar diferencias estadísticamente significativas, sino que también aumenta la responsabilidad asociada a esas diferencias debido al mayor número de "empleados y/o solicitantes afectados".
Cambios propuestos en la Directiva FAAP
La OFCCP reconoce el hecho de que los PAA basados en establecimientos no siempre reflejan el funcionamiento de las empresas y, por lo tanto, la elaboración de PAA es la mejor opción para algunos contratistas. A medida que la agencia anima a los contratistas a considerar el desarrollo de FAAPs para sus organizaciones, también está haciendo un esfuerzo para disminuir la carga de los requisitos para su aprobación.
A continuación se presentan los cambios propuestos en el programa FAAP:
- Amplía la vigencia de los convenios FAAP de tres (3) a cinco (5) años.
- Elimina el requisito de [al menos] una evaluación del cumplimiento durante la vigencia del acuerdo.
- Amplía el periodo de exención de 24 a 36 meses para las FAAP que se hayan sometido a evaluaciones de conformidad.
- Elimina la consideración del historial de cumplimiento de la OEE por parte del contratista durante el proceso de solicitud de aprobación.
- Elimina el plazo de espera de tres años para volver a solicitar el convenio FAAP tras la rescisión del convenio anterior.
- Elimina la obligación anual de modificar los acuerdos de la FAAP.
Estos cambios propuestos probablemente ayudarán a eliminar algunas de las cargas mencionadas, pero ¿son suficientes para animar a los contratistas a pasar por alto las preocupaciones y considerar el cambio a AAP basados en funciones? ¿Debería la OFCCP considerar la posibilidad de eliminar por completo los requisitos FAAP adicionales y simplemente permitir a los contratistas la libertad de elegir la estructura AAP que mejor se adapte a sus negocios?
La propuesta de directiva de la FAAP ya está disponible en su totalidad para su revisión y comentarios. Los comentarios pueden enviarse a www.regulations.gov/. Ahora es el momento de hacer oír nuestra voz.
1. El contratista está obligado a informar a la OFCCP de cualquier cambio de estructura en la organización.
2. Las modificaciones del acuerdo FAAP no prolongan la duración del acuerdo (actualmente es de 3 años).
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
