La columna de este mes trata de la magia, la majestuosidad y el significado de las palabras.

Uno de mis libros favoritos es "A través del espejo y lo que Alicia encontró allí", de Lewis Carroll (e incluso antes de que The Jefferson Airplane y Grace Slick lo inmortalizaran en la canción de rock de 1967 "White Rabbit" y de que el movimiento hippy adoptara el libro como receta para expandir sus mentes consumiendo setas psicodélicas y otros alucinógenos). Entre otras muchas cosas, A través del espejo dio al profesor Carroll, matemático teórico y lógico inglés, la oportunidad de maravillarse ante la maravilla de la lengua inglesa:

• "No sé qué quieres decir con 'gloria'", dijo Alicia.
  Humpty Dumpty sonrió despectivamente. "Claro que no - hasta que I te lo diga. Quise decir '¡hay un bonito argumento de derribo para ti!".
  "Pero 'gloria' no significa 'un bonito argumento de derribo'", objetó Alicia.
  "Cuando I Cuando utilizo una palabra", dijo Humpty Dumpty, en tono despectivo, "significa lo que quiero decir". I quiero que signifique, ni más ni menos".
  "La cuestión es", dijo Alicia, "si puedes hacer que las palabras signifiquen tantas cosas diferentes".
  "La cuestión es", dijo Humpty Dumpty, "cuál es la que debe dominar, ¿eso es todo?".
  Alicia estaba demasiado desconcertada para decir nada, así que, al cabo de un minuto, Humpty Dumpty volvió a empezar.
  "Algunos tienen mal genio, sobre todo los verbos, que son los más orgullosos; con los adjetivos se puede hacer cualquier cosa, pero no con los verbos, I puedo con todos. ¡Impenetrabilidad! Eso es lo que I digo!"

Años más tarde, como estudiante de Derecho en Washington D.C., tuve una de las muchas ocasiones de reflexionar sobre los comentarios de Humpty Dumpty en A través del espejo. Aquella mañana, cogí el periódico The Washington Post y vi una noticia en portada que informaba de la conclusión de una épica batalla legal de una década en la industria alimentaria. Resulta que la industria estaba tratando de clasificar, con fines publicitarios, lo que era una Pringle. ¿Era una "patata frita", como argumentaba esperanzado su fabricante (dada la GRAN popularidad de lo que era una industria emergente de patatas fritas de mil millones de dólares al año (no confundir con las patatas fritas semiconductoras... aunque esa industria también estaba emergiendo, pero iba mal con el guacamole y la salsa))? O era una Pringle algo más, como argumentaba el resto de la industria de las patatas fritas temerosa de que la Pringle pudiera establecer el estándar para la industria y disminuir la marca y el valor de sus mucho más modestas patatas fritas (dado que la recién desarrollada y fabulosa Pringle... era tan perfecta en forma, tan perfecta en textura... y era tan perfecta en sabor que uno no podía comerse sólo una, sino que se veía obligado a comerse la lata entera una vez que uno arrancaba tan ansiosa y salvajemente la lámina de la tapa. (Pero, ¿quién podía prever en 1973 la oleada de patatas fritas con vinagre y sal marina que se avecinaba?) Así pues, "¿qué es un Pringle?" era la cuestión jurídica ante el tribunal que algunos de los mejores abogados de los mejores bufetes de Estados Unidos se habían enfrentado para caracterizar... como una cuestión de derecho.

Para mí, el caso Pringle dio gran fuerza a la observación de Humpty Dumpty de que los hablantes pueden retorcer las palabras para que signifiquen muchas cosas - especialmente los abogados que están entrenados para verter contenido incluso en palabras cotidianas aparentemente sencillas - incluso verbos (sólo hay que preguntarle al Presidente Clinton, cuánta razón tenía Humpty Dumpty sobre esos verbos obstinados, como... ¡¡¡lo que significa la palabra "es"!!!).

SENTENCIA: Un Pringle NO es una patata frita. Así es: un Pringle no es una Patata Frita. Nunca lo ha sido. Esto es cierto incluso aunque las Pringles se hagan con patatas y se frían y sirvan en forma de patata frita. Según el Tribunal, una "patata frita" es un "proceso" (no es broma) y NO un producto. Dado que las Pringle no se fabrican siguiendo el proceso tradicional de las patatas fritas, las Pringles NO son, desde el punto de vista jurídico, patatas fritas. Más bien, las Pringles sólo tienen esa apariencia... pero en realidad no son "patatas fritas". (La próxima vez que vaya al supermercado, coja una lata y léala para ver cómo se comercializan y describen las Pringles HASTA HOY en los EE.UU. En lugar de ser "patatas fritas", son "______ _____". (Por cierto, las Pringles son efectivamente "Patatas fritas" en el Reino Unido (a efectos fiscales). ¿Cómo puede una cosa ser dos cosas a la vez? Pregúntele a un abogado fiscalista, para quien misterios como éste tienen todo el sentido del mundo).

Pero antes de desentrañar el contenido del lenguaje que la OFCCP está tratando de verter en la ya bastante confusa discusión sobre la definición de "objetivos" en la Orden Ejecutiva, y ahora en la Sección 503 y ahora en VEVRAA, permítanme aclarar algunas pequeñas cuestiones de confusión masiva que implican otros pronunciamientos recientes de la OFCCP... y luego volveremos a la confusión analítica absoluta que ahora se apodera de la discusión de la OFCCP sobre los "objetivos".

En primer lugar, con la excepción de BNA (la editorial jurídica), el bufete de abogados con sede en Chicago de Winston & Strawn, el bufete de abogados de Littler Mendelson, y los escritos MUY cuidadosamente redactados del DOL/OFCCP, ni un solo otro bufete de abogados, vendedor, blog u orador de webinar que he escuchado o leído (y he escuchado y leído demasiados últimamente) ha acertado al describir lo que OFCCP hizo el 27 de agosto en cuanto a su VEVRAA y 503 reglamentos propuestos. Aquí están algunas de las formas erróneas de los informes que he oído y leído:

• - OFCCP "publicó" sus normas definitivas
• - OFCCP "publica normas definitivas"
• - "las reglas están fuera"
• - El DOL "adopta nuevos requisitos de acción afirmativa para los contratistas federales"
• - OFCCP "publica" la normativa definitiva

La Fraseología Oficial de la OFCCP: ¿Qué significa "anunciar"?

Esto es realmente muy importante, como una cuestión de derecho ... y no es sólo semántica o la elección del autor de estilo y / o redacción. Describir lo que la OFCCP hizo o no hizo tiene graves consecuencias jurídicas. De hecho, tanto el Comunicado de Prensa de la OFCCP como la descripción del sitio web de la OFCCP de las Reglas VEVRAA y de la Sección 503 fueron MUY cuidadosos al decir que el Vicepresidente Biden había "anunciado" o que la OFCCP estaba "anunciando" el 27 de agosto que la OMB había aprobado las Reglas propuestas por la OFCCP. ("Reglas" es la referencia formal y oficial del derecho administrativo a lo que en la calle llamamos "reglamentos"). La OFCCP no ha hecho NADA. Pero nunca ha afirmado que lo haya hecho. La OFCCP es inocente de esta campaña de desinformación. La mayoría de los bloggers/vendedores imaginaron más de lo que había. OFCCP no ha "liberado" o "publicado" o hecho algo, de hecho, a sus reglamentos. Más bien, la OFCCP se ha limitado a pasar otro hito (aunque uno muy importante) en su largo camino para obtener una "Regla Final" (es decir, una regulación como la llamamos en la calle) que también es "legalmente efectiva" y es "efectiva en el papeleo" (mi lenguaje: véase más adelante).

La OFCCP todavía tiene que superar otros cuatro obstáculos importantes antes de que sus propuestas de reglamentos VEVRAA y 503 sean "legalmente efectivas" y "en papel". Y, no he oído un solo comentarista, incluyendo los comentaristas OFCCP, conseguir la discusión correcta en cuanto a cómo calcular correctamente el momento de estas normas potenciales. Estos son los obstáculos (sigo sin ofrecer probabilidades sobre si la OFCCP logrará los cuatro, y mucho menos cuándo. ¿Quién lo sabe? Nadie lo sabe, ni siquiera el Secretario de Trabajo Pérez o Pat Shiu. Así que, ¿por qué adivinar si uno no sabe realmente?).

Obstáculo 1: OFCCP tiene que publicar los reglamentos propuestos (que la OMB ha aprobado ahora) en el Registro Federal, como todos los vendedores, expertos, comentaristas y OFCCP que he oído / leído han informado con precisión. OFCCP informa que tiene esa autoridad e informa que sus reglamentos propuestos están en línea para su impresión en el Registro Federal dentro de "1-2 semanas" (desde el 27 de agosto de 2013 = 11 de septiembre de 2013 si se ejecuta que dos semanas fuera). (OMB y OFCCP obviamente no han terminado con el ejercicio de redacción de reglamentos, y los regs todavía están "saliendo del horno"). Por lo tanto, vamos a ver cuál es la fecha real de publicación y si todo el log-rolling en el Capitolio en cuanto a Siria afecta a estos reglamentos. (El Presidente está actualmente vendiendo en el Capitolio todo menos la vajilla de la Casa Blanca en un esfuerzo por evitar la derrota de su propuesta de atacar Siria... y nada está políticamente a salvo del trueque político en este momento. ¿Qué tanto quieren los contratistas federales detener estas regulaciones y les importa si El Presidente hace que la Sexta Flota dispare un par de docenas de misiles inteligentes contra objetivos militares sirios desde sus posiciones de batalla en el Mediterráneo)? NOTA: La ex directora de la OFCCP, Ellen Shong Bergman, y yo todavía tenemos reglamentos a la espera de ser publicados en forma definitiva desde 1983 que la OMB aprobó para ser publicados en el Registro Federal. De verdad.

Obstáculo 2: Las normas no son "legalmente efectivas", por sus propios términos, hasta 180 días después de su publicación, en forma definitiva, en el Registro Federal, como todos los vendedores, expertos, comentaristas y OFCCP han informado con precisión. La Ley de Procedimiento Administrativo regula esta fecha de entrada en vigor legal exigiendo, salvo en el caso de las normas "de emergencia" (que afectan a la salud y la seguridad), que las normas definitivas se incuben durante al menos 30 días a partir de su publicación en el Registro Federal para advertir ampliamente al público de su cumplimiento. (Sin embargo, Pat Shiu escuchó los gritos de la comunidad de contratistas sobre la necesidad de "tiempo de espera" para cumplir si seguía adelante con estas Reglas, así que se apiadó y les dio MUCHO más tiempo del que legalmente se le exigía). Pregunte al antiguo Director de la OFCCP (Administración Carter), Weldon Rougeau, si sus propuestas de reglamento publicadas en forma definitiva en el Registro Federal en diciembre de 1980, con un plazo de sólo 30 días para ser "legalmente efectivas", llegaron a convertirse en normas "legalmente efectivas". Él le dirá que, de hecho, nunca llegaron a ser legalmente efectivas, y la Directora de la OFCCP de la Administración Clinton, Shirley Wilcher, le dirá que tuvo que retirar las normas finales de Rougeau 20 años más tarde en sus normas finales de la OFCCP de 2000 (que sí llegaron a ser "legalmente efectivas", tras un tortuoso y largo viaje).

Pero una vez más: ¿hasta qué punto quieren los contratistas federales detener la (todavía sólo) propuesta de reglamento de la OFCCP (en el momento de escribir estas líneas)? Independientemente de su posición en los temas críticos del momento y de la economía (que sigue tambaleándose con cifras récord de desempleados y trabajadores desanimados en Estados Unidos), el Presidente está perdiendo poder en Washington día a día, como una vieja batería, como una función natural de dónde se encuentra en el proceso político. Es un pato cojo y los congresistas y senadores quieren crear electorado para la reelección... y no ofender a los posibles donantes corporativos. Estos siguen siendo tiempos peligrosos para las regulaciones propuestas por la OFCCP, pero quién sabe, tal vez la Casa Blanca ha decidido simplemente atascar estas regulaciones muy impopulares y perjudiciales para la economía: "Malditos sean los torpedos, a toda velocidad".

Obstáculo 3: Esta es la primera de las dos cosas que todos los vendedores, expertos, comentaristas e incluso OFCCP se han equivocado. Y, podría ser muy importante para los contratistas federales en función de lo que la OMB haga o no haga en los próximos 6 meses (incluso suponiendo que la OFCCP publique las normas propuestas en forma definitiva y que entren en vigor 180 días después). Esto es lo que no saben: Todas las partes de papeleo de las regulaciones deben someterse a OTRA revisión y aprobación de la OMB posterior a la publicación (en forma final en el Registro Federal). A pesar de que la OMB ha aprobado los reglamentos propuestos y ahora finales (propuestos) de la OFCCP, la OMB tiene la obligación legal de revisarlos de nuevo DESPUÉS de que se publiquen en su forma final (ya que podrían haber cambiado) ANTES de que las partes de los reglamentos que imponen cargas de papeleo o de recopilación de datos a la comunidad regulada puedan convertirse en - lo que yo llamo - "papeleo efectivo".

No basta con tener una normativa "legalmente eficaz", ya que la OMB sigue teniendo obligaciones en virtud de la Ley de Reducción de Trámites, entre otras leyes de justificación de trámites "coste-beneficio" de la era Carter (recuérdese que Jimmy Carter llegó a la Casa Blanca como demócrata, ingeniero nuclear y agricultor de cacahuetes, acostumbrado a los detalles y a cuadrar sus cuentas, con la promesa de reducir y consolidar el gobierno federal y volver a situarlo sobre una base fiscal sólida. De este modo, introdujo en Washington el extraño concepto de no salirse del presupuesto y utilizar análisis de "coste-beneficio" para ayudar a contener la espiral de costes regulatorios que la Casa Blanca de Nixon había desatado en su afán por construir un gran gobierno socialmente responsable. ¿Recuerdan las trompetas de la Casa Blanca? A Richard Nixon le encantaba el gran gobierno. Las burocracias federales nunca estuvieron más contentas que durante su reinado, ya que edificio federal tras edificio federal aparecían de la noche a la mañana en el centro de D.C. y las grúas de construcción ensuciaban los cielos de lo que había sido una pequeña y soñolienta ciudad sureña... hasta entonces (goals and time tables=1972; 503=1973; VEVRAA=1974; major amendments to Title VII=1972; OSHA=1972; EPA=1973)... y así un largo etcétera. Fue una época gloriosa en Washington... había electricidad en el aire y el entusiasmo en las calles era palpable y vigorizante: los grupos de interés público, los empleados del gobierno y los Baby-Boomers hippies de ojos abiertos (ya recuperados de las setas y las drogas psicodélicas de los 60) pensaban que podían hacer cualquier cosa. Pero los costes de hacerlo todo fueron casi inmediatamente asombrosos... un problema que Nixon/Ford dejaron a Carter mientras la inflación hacía estragos, los tipos de interés se disparaban por encima del 20% (donde los techos de usura no los contenían) y el país se tambaleaba de repente hacia la bancarrota... por primera vez en la historia moderna).

Ahora se recuerda poco, pero para mostrarles el poder que Jimmy Carter infundió en la OMB, permítanme recordarles las regulaciones de la Orden Ejecutiva 11246 de la Directora de la OFCCP, Shirley Wilcher, y de Harold Busch, que realmente "cambiaron el juego" y que entraron en vigor legalmente en noviembre de 2000. Debido a que estos reglamentos de gran alcance cambiaron todos los componentes de la Orden Ejecutiva 11246 AAPs para Minorías y Mujeres, la OMB tuvo que aprobar estos reglamentos, una vez más, después de que Shirley los publicara en su forma final en el Registro Federal en octubre de 2000. La OMB tardó hasta enero de 2001 en aprobar las partes del papeleo tras la publicación de la normativa final de la OFCCP en el Registro Federal. Por lo tanto, mientras que todos los cambios en la ley de discriminación de los reglamentos de Shirley y Harold entraron en vigor en noviembre de 2000, los cambios en la construcción y arquitectura de la AAP, que requerían nuevos análisis y registros, no entraron en vigor hasta casi tres meses después, en enero de 2001.

¿Por qué era tan importante para los contratistas federales ese retraso en la aprobación de las partes del papeleo? Aunque Harold nunca me diría si fue cosa del destino y del letargo y el tráfico en la OMB, siempre he pensado que Harold retrasó la aprobación de los trámites en respuesta a los gritos de los contratistas federales y sus proveedores por no poder elaborar sus PAA del año 2001 con los nuevos formatos de PAA en enero de 2001 (en una época en que la mayoría de los contratistas elaboraban sus PAA por año civil). Así pues, el retraso en los trámites permitió a los contratistas federales elaborar sus AAP del año natural 2001 con arreglo a las antiguas normas de AAP, en vigor antes de las innovadoras nuevas normas de Shirley y Harold de octubre/noviembre/enero. De este modo, la mayoría de los contratistas y todos los proveedores dispusieron, desde un punto de vista práctico y jurídico, de todo el año natural 2001 para preparar la elaboración de los AAP de 2002 y posteriores con arreglo a las nuevas normas.

Ahora, aquí está el comodín en cuanto a los reglamentos 503/VEVRAA actualmente propuestos por la OFCCP (los que la OMB acaba de aprobar para publicar y que la OFCCP ha "anunciado"). La OMB podría aprobar las partes de papeleo de esos reglamentos EN CUALQUIER MOMENTO o NUNCA después de que la OFCCP publique sus reglamentos propuestos en forma final en el Registro Federal (si lo hace). Por lo tanto, la OMB podría aprobar las partes de papeleo de los reglamentos ANTES de que los reglamentos sean "legalmente efectivos" (180 días después de la publicación de la OFCCP en el Registro Federal). O bien, la OMB podría aprobar las versiones en papel de los reglamentos de la OFCCP DESPUÉS de que los reglamentos entren en "vigencia legal". El momento en que la OMB apruebe las versiones en papel de los reglamentos de la OFCCP, después de su publicación, es una cuestión política y administrativa y de personal. Si Pat Shiu se cansa de esperar a la OMB, y quiere gastar un "chit" con el Vicepresidente Biden para presionar a la OMB para que priorice su trabajo a favor de la OFCCP, la OMB podría poner los regs de Pat más cerca de la parte superior de la pila y terminar antes que después. Por otra parte, si los contratistas realmente quieren retrasar o detener estos reglamentos, sus representantes en el Congreso podrían pesar y la OMB podría tomar otras decisiones de "prioridad de trabajo". (NOTA: La OMB está al servicio del Presidente y cumple sus órdenes, dentro de los límites de la ley que el Congreso ha delegado en la OMB).

Así pues, modelemos algunas fechas. Supongamos:

• Septiembre algo 2013: OFCCP publica la propuesta VEVRAA/503 regs en forma final en el Registro Federal.
• Febrero/marzo de 2014: Las regulaciones finales publicadas de OFCCP llegan a ser "legalmente efectivas" sin otra acción de la OFCCP 180 días (calendario) después de la publicación de la OFCCP en forma final de las regulaciones propuestas.
• NOTA: SI la OMB aún no ha aprobado las "partes de papeleo y recopilación de datos" de las regulaciones propuestas para la fecha "legalmente efectiva " de las regulaciones de la OFCCP para permitir que las regulaciones sean "efectivas en cuanto al papeleo", los contratistas aún no tendrán que cumplir con las "partes de papeleo y recopilación de datos" de las regulaciones finales y "legalmente efectivas" de la OFCCP. ¡Viva el César... y la OMB!

Obstáculo 4: Los contratistas podrían demandar en los tribunales federales para prohibir y detener la "Final" de OFCCP y "legalmente eficaz" y "papeleo eficaz" VEVRAA y / o 503 reglamentos. Pero aquí hay dos sorpresas:

• Tiempo: No creo que los contratistas estén "maduros" para presentar una demanda y detener el papeleo, la recopilación de datos y los requisitos de mantenimiento de registros (que es lo que les importa a los contratistas) hasta que las normas de la OFCCP se hayan "convertido en definitivas" (es decir, se hayan publicado en su forma definitiva en el Registro Federal) y se hayan convertido en "legalmente efectivas" y se hayan convertido en "papeleo efectivo". Se trata de una serie de cuestiones jurídicas difíciles que deben ser revisadas detenidamente por los abogados a los que se solicite la presentación de una demanda. Sin embargo, este calendario pone a los contratistas en la disyuntiva de empezar a prepararse para cumplir la normativa o esperar a ver "si vuela la piel" y "cómo se asienta el polvo".
• Un ataque diferente: El ataque legal de la industria a las regulaciones de la OFCCP no será lo que usted piensa. No se tratará del fondo de las propuestas de la OFCCP (ese ataque fracasaría por completo). Más bien, el argumento será que los análisis económicos de la OFCCP son incorrectos y que la estimación de los costes de cumplimiento de los contratistas de entre 5.000 y 6.000 millones de dólares es muy superior a las estimaciones admitidas por la OFCCP (ahora revisadas) de entre 177 millones de dólares y casi 500 millones de dólares para que los contratistas federales cumplan con las propuestas de la OFCCP sobre la VEVRAA en el primer año, y de unos 28 millones de dólares para cumplir cada año a partir de entonces, y de entre 1.53. 000 millones de dólares y 3.910 millones de dólares para cumplir con las propuestas de la OFCCP sobre la VEVRAA en el segundo año .53.000 millones de dólares a 3.910 millones de dólares para que los contratistas federales cumplan en los próximos 10 años con las propuestas de la Sección 503 de la OFCCP.

¿SALTAR AHORA O SALTAR MÁS TARDE?

Mi opinión sobre cuándo deben empezar a prepararse los contratistas para cumplir la normativa es que:

(1) los contratistas NO deben hacer cambios en sus PAA ahora, pero

(2) debe comenzar a prepararse seriamente para el eventual cumplimiento de las normas propuestas por la OFCCP DESPUÉS (no antes: no cruce los puentes antes de que deba hacerlo) de que la OFCCP publique sus normas propuestas en forma definitiva en el Registro Federal (como la OFCCP prevé que hará). Recuerde, también, estar atento al sello de aprobación de "papeleo" de la OMB DESPUÉS de que la OFCCP publique las normas en forma definitiva en el Registro Federal para saber cuándo DEBE cumplirlas y cuándo PUEDE cumplirlas.

¿QUÉ ES UN "OBJETIVO DE UTILIZACIÓN" Y QUÉ ES UN "OBJETIVO DE REFERENCIA DE CONTRATACIÓN"... Y EN QUÉ SE DIFERENCIAN?

El nombre no importa, ¿verdad? Lo que importa es lo que es, de hecho... o mejor dicho: lo que importa es cómo los oficiales de cumplimiento de la OFCCP sobre el terreno entienden lo que es y lo que no es. Considere el elocuente argumento de Julieta en Romeo y Julieta de Shakespeare a favor de ignorar las etiquetas y mirar sólo la esencia de lo que las cosas son: "Una rosa con otro nombre olería igual de dulce".

Y dígame otra vez en qué se diferencia un "objetivo de utilización" (Sección 503) o un "objetivo de contratación de referencia" (VEVRAA) de un "objetivo de colocación" de la Orden Ejecutiva 11246. A medida que el seminario web de la OFCCP sobre sus reglamentos VEVRAA se acercaba al final, el orador de la OFCCP trató de explicarlo. Fue entonces cuando mis buzones de correo electrónico y mensajes de texto explotaron con mensajes de contratistas de todo el país desconcertados por las declaraciones hechas y planteando preguntas legítimas sobre lo que la OFCCP podría estar hablando.

Así pues, permítanme disipar el misterio antes de adentrarles en el enrevesado atolladero que estalló y provocó legítimamente el interrogatorio. Los tres programas de "objetivos" de la OFCCP, cualquiera que sea su nombre, son lo que yo llamaría simplemente "objetivos de contratación". Se trata de estimaciones del porcentaje (no del número) de minorías/mujeres/discapacitados/veteranos protegidos disponibles para ser contratados a la puerta del contratista, donde se imponen las obligaciones de no discriminación y otras obligaciones de "acción afirmativa". (Esa referencia a la estimación es un primer concepto importante, por cierto, ya que NO es la forma en que los abogados calcularían la disponibilidad en un litigio... con presupuestos más amplios que las relativamente pocas horas que la OMB/OFCCP imponen a los contratistas para elaborar los AAP).

Las "metas" de la OFCCP no son "metas de contratación" ni "metas de selección", como muchas personas dentro y fuera de la OFCCP creen erróneamente. Más bien, las metas de la OFCCP en los tres programas son, de hecho, simplemente una estimación del porcentaje de disponibilidad de estas cuatro especies de trabajadores legalmente protegidos que los contratistas pueden encontrar en el mercado. Ningún "objetivo" de la OFCCP está destinado a los responsables de contratación. Más bien, la OFCCP pretende (Orden Ejecutiva) "Metas de Colocación" ¿para qué funcionario corporativo? Las "Metas de Colocación" de la OFCCP están pensadas como una herramienta SOLO para reclutadores y personal corporativo que recluta trabajadores para establecimientos de contratistas federales sin importar el título (es decir, Reclutador; Gerente de RRHH; Generalista de RRHH; Asistente de RRHH; Podador de Rosas; etc.). El objetivo indica al reclutador qué porcentaje de minorías y mujeres hay para que pueda asegurarse de que los ha encontrado a todos.

(Por cierto, la gran tragedia en Estados Unidos es que MUCHOS reclutadores corporativos y reclutadores de terceros me dicen que NUNCA saben lo que el contratista ha calculado que estará disponible para los diversos puestos de trabajo que están buscando para el contratista. Y, sin embargo, todo el trabajo que se hizo en ese EO 11246 AAP es principalmente para el beneficio de los reclutadores. El cálculo de la disponibilidad del contratista le dice al reclutador lo único que ninguna otra función de RRHH le dice: qué porcentaje de minorías/mujeres/discapacitados/Veteranos protegidos están disponibles para ser reclutados en la puerta principal del contratista.

Ejemplo: ¿Qué ocurre si el flujo de solicitantes de la empresa es de un 40% de mujeres (lo que suena bien en abstracto) pero la AAP calcula el porcentaje disponible en un 60%? En tal caso, o bien el cálculo es erróneo, o bien los responsables de la contratación están pasando por alto la cuota de mercado. Si los contratistas no comunican a los reclutadores el porcentaje disponible, los reclutadores nunca sabrán si han rastreado total y completamente el mercado y han encontrado a todos los candidatos potenciales disponibles).

EN EL MOMENTO EN QUE LA OFCCP NO ENTIENDE LOS OBJETIVOS DE LA ORDEN EO

Lamentablemente, los oradores de la OFCCP malinterpretaron los objetivos de la OE y, por lo tanto, compararon los nuevos objetivos que proponían con comparadores erróneos. Jay-Anne B. Casuga, una experimentada reportera de la OFCCP en BNA, informó sobre el seminario web de la OFCCP sobre VEVRAA con cierto detalle y captó las declaraciones de la OFCCP sobre los "objetivos de referencia de contratación" de VEVRAA de forma muy completa y de acuerdo con mis copiosas notas de ese seminario web:

• "El objetivo de contratación de referencia VEVRAA propuesto... no conllevará ninguna sanción". Esto no es un truco o algo para ser diseñado como un 'gotcha' ".
• "El punto de referencia no es un objetivo".
• "Explicando la diferencia entre los dos, (nombre del orador de la OFCCP) dijo que las normas de aplicación del decreto ejecutivo exigen que los contratistas fijen objetivos numéricos anuales para las minorías y las mujeres como parte de sus programas de acción afirmativa (AAP). Esos objetivos de colocación se utilizan para medir el éxito de los esfuerzos de acción afirmativa de un contratista..."

NOTA DE FOX: (a) la directora de la OFCCP, Ellen Shong, ordenó de manera informal (oral) a los funcionarios de cumplimiento de la OFCCP que ya no permitieran a los contratistas informar objetivos numéricos, a pesar de la normativa anterior de la OFCCP (que había permitido a los contratistas establecer "objetivos porcentuales o numéricos" (énfasis añadido): véase la antigua sección 60-2.12(h) del título 41 del CFR).12(h)), y (b) siguiendo el ejemplo del Director Shong, la Administración Clinton retiró formalmente el "permiso" reglamentario de la OFCCP para los objetivos numéricos cuando modificó y cambió las Normas de construcción de AAP de la OFCCP en 2000. Véase 41 CFR, sección 60-2.16, que es la norma de la OFCCP desde 2000:

• "c) Cuando, de conformidad con § 60-2.15, se exija a un contratista que establezca un objetivo de colocación para un grupo de trabajo determinado, el contratista deberá establecer un objetivo de colocación anual porcentual al menos igual a la cifra de disponibilidad derivada para las mujeres o las minorías, según proceda, para ese grupo de trabajo." (énfasis añadido)

Por consiguiente, los objetivos numéricos no se utilizan en la OFCCP desde hace más de 30 años.

• "Se utilizan para indicar los porcentajes (FOX: Ah, ahí vamos: ¡Bien! Volvemos a la pista.) de minorías y mujeres que razonablemente se esperaría encontrar en la mano de obra del contratista (FOX: Oh no... no está bien. Porque los cálculos de los "Objetivos" de la OFCCP no están ponderados en el tiempo. Puedo mostrarle ejemplos de contratistas que contratan por encima de la disponibilidad en todos los puntos en el tiempo, pero aún así tienen que establecer un Objetivo de Colocación) basado en la disponibilidad de dichos trabajadores dentro de un área de reclutamiento en particular y la ausencia de cualquier barrera de contratación ilegal."

FOX: Y lo que es peor: si usted cree que la última declaración, Objetivos de la Orden Ejecutiva sería ilegal "Cuotas" que los contratistas del sector privado sólo podría justificar y hacer legal por un hallazgo separado de un "desequilibrio manifiesto" o un hallazgo de discriminación ilegal que permite la reparación basada en la raza / género y los contratistas del sector público sólo podría justificar y hacer legal por un hallazgo de una "fuerte base en la evidencia" para creer que la discriminación ilegal se había producido en el período de presentación oportuna ... ninguno de los cuales los resultados de una OFCCP Orden Ejecutiva AAP para las minorías y las mujeres logra. He aquí un problema que la última declaración de la OFCCP no comprende:

• 41 CFR Sección 60-2.17 (b) "La determinación de un contratista en virtud de § 60-2.15 de que es necesario un objetivo de colocación no constituye ni una constatación ni una admisión de discriminación."

FOX: Por lo tanto, los AAP de la EO 11246 de la OFCCP no proporcionan el fundamento para llevar a cabo selecciones con preferencia racial. Los "objetivos" de la OFCCP EO 11246 que tienen en cuenta la raza son legales porque NO implican preferencias de selección, sino que simplemente identifican lo que los reclutadores pueden encontrar en el mercado: es decir, "objetivos de contratación".

• "No existen datos de disponibilidad similares para las categorías específicas de veteranos protegidos por VEVRAA"... "Los únicos datos de disponibilidad que tenemos son los de los veteranos en general, que son más amplios...".
• "Como tales, las nuevas métricas de contratación en las normas finales VEVRAA no son 'objetivos', sino puntos de referencia que 'simplemente proporcionan una vara de medir y una herramienta de gestión' que los contratistas pueden utilizar para evaluar la eficacia de sus esfuerzos de divulgación y contratación de veteranos."

¡Ajá! ¡Exactamente correcto! Mejor dicho. Exactamente igual que la Orden Ejecutiva de contratación "Objetivo" para las minorías y / o mujeres. Ah, una rosa con otro nombre sigue siendo pero una rosa por el olor.

El preámbulo de la OFCCP a su propuesta de normativa VEVRAA, revisada recientemente y aprobada por la OMB en agosto, señala lo mismo:

• "Sirve (el llamado "objetivo de referencia" de VEVRAA) principalmente como un criterio por el cual los contratistas pueden medir la eficacia de sus esfuerzos de acción afirmativa, y una herramienta para que los contratistas utilicen en la evaluación de sus esfuerzos de divulgación y contratación".

Sí, sí, sí, exactamente así. Por Dios, ¡ya lo tenemos! Por lo tanto, OFCCP ha revisado claramente su objetivo VEVRAA (de la cuota que era en la propuesta original de OFCCP) para ser un objetivo de contratación (por cualquier nombre maloliente).

LOS "OBJETIVOS DE UTILIZACIÓN" DE LA SECCIÓN 503 RECIENTEMENTE PROPUESTOS POR LA OFCCP TAMBIÉN HUELEN A OBJETIVOS DE CONTRATACIÓN, EN SU VERSIÓN REVISADA

Por supuesto, la OFCCP podría haber propuesto preferencias de contratación para los discapacitados. (No existe una protección estatutaria de los no discapacitados en la forma en que la Orden Ejecutiva y el Título VII, entre otros estatutos, protegen a los hombres y a los blancos). La OFCCP no lo hizo, sin embargo, en la revisión actual de sus reglamentos propuestos, ya que la OMB los aprobó a finales de agosto de 2013.

Esto es lo que dice ahora la Regla de la Sección 503 propuesta por la OFCCP, revisada en agosto de 2013:

• "§ 60-741.45 Objetivos de utilización.

  El objetivo de utilización no es una cuota rígida e inflexible que deba cumplirse, ni debe considerarse ni un techo ni un suelo para el empleo de determinados grupos. Las cuotas están expresamente prohibidas.

  (a) Objetivo. La OFCCP ha establecido un objetivo de utilización del 7% para el empleo de personas cualificadas con discapacidades para cada grupo de trabajo en la plantilla del contratista, o para toda la plantilla del contratista según lo dispuesto en el párrafo (d)(2)(i) de esta sección.

  (b) Finalidad. El propósito de la meta de utilización es establecer un punto de referencia contra el cual el contratista debe medir la representación de individuos dentro de cada grupo de trabajo en su fuerza laboral, o dentro de toda la fuerza laboral del contratista según lo dispuesto en el párrafo (d)(2)(i) de esta sección. La meta de utilización sirve como un objetivo de igualdad de oportunidades de empleo que debe ser alcanzable mediante el cumplimiento de todos los aspectos de los requisitos de acción afirmativa de esta parte."

Esto es lo que dice ahora el preámbulo del artículo 503 propuesto por la OFCCP:

• "El objetivo de utilización propuesto no es una cuota inflexible y no debe percibirse como tal. El objetivo es servir como herramienta de gestión para ayudar a los contratistas a medir su progreso hacia el logro de la igualdad de oportunidades de empleo para las personas con discapacidad y para evaluar si persisten las barreras a la igualdad de oportunidades de empleo."

FOX: Esta última frase suscita cierta preocupación por su ambigüedad. Sin embargo, la OFCCP podría aplicarla en el sentido de que el objetivo ayuda a informar a los reclutadores de los porcentajes disponibles de discapacitados que hay en el mercado a la espera de ser encontrados y atraídos para presentar su candidatura y que los análisis de los rechazos de los discapacitados pueden revelar razones ilegales para la exclusión u otras barreras administrativas para la selección. Sin embargo, surge la preocupación de que los funcionarios de cumplimiento de la OFCCP mal formados entiendan que ese lenguaje significa que los contratistas deben seleccionar a los solicitantes discapacitados para cumplir el objetivo del 7% de utilización de discapacitados. (Aunque lo dudo, ya que el Preámbulo establece tan claramente que los contratistas no sufrirán ningún castigo por no alcanzar un Objetivo de Utilización, aparte de la obligación de analizar por qué no han alcanzado el objetivo). Pero se trata de un lenguaje innecesariamente chapucero y difuso, que no ayuda a los contratistas a comprender que tienen que hacer frente al objetivo de contratación ante los reclutadores.

En este caso, el Preámbulo presenta el Objetivo de Utilización como un desencadenante para obligar también a los contratistas a realizar análisis de diagnóstico siempre que no haya seleccionado en el nivel del objetivo de "utilización" del 7% de la Sección 503 para determinar "por qué" es así:

• "La OFCCP ha revisado el lenguaje normativo para aclarar que el incumplimiento del objetivo de utilización desencadena una evaluación de si existe un obstáculo a la igualdad de oportunidades de empleo y, en caso afirmativo, cuál es el obstáculo. En concreto, ...la norma final establece que cuando no se haya alcanzado el objetivo en uno o más grupos de puestos de trabajo, el contratista deberá 'determinar si existen impedimentos para la igualdad de oportunidades en el empleo y dónde'".

• "...señalamos una vez más que el objetivo de utilización aquí establecido no es una cuota y no requiere una toma de decisiones basada en la discapacidad. Más bien, el objetivo es una herramienta para medir la eficacia de las prácticas de empleo del contratista federal en lo que respecta a la igualdad de oportunidades de empleo para las personas cualificadas con discapacidad. El incumplimiento del objetivo no da lugar a ninguna infracción, sino que desencadena una revisión crítica por parte del contratista federal de sus prácticas de empleo."

Aunque la OFCCP se esfuerza por "escupirlo" de forma limpia y clara, ha descrito, no obstante, un "Objetivo de contratación", cualquiera que sea su nombre o etiqueta.

Así que ha sido una lectura larga. Así que ahora salgan y huelan las rosas, y den gracias a Dios de que hablamos un idioma sencillo como el inglés que todos podemos entender... y no el griego.

Que aproveche John

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.