Es importante determinar si su empresa necesita certificar todas sus entidades.
Se acerca la fecha límite del Portal para Contratistas de la OFCCP. Los contratistas y subcontratistas federales cubiertos (denominados colectivamente «contratistas») deben certificar si cumplen con el requisito de desarrollar y mantener programas anuales de acción afirmativa (AAP) antes del 30 de junio de 2022. En concreto, los contratistas deben certificar si han desarrollado y mantenido un programa de acción afirmativa para cada establecimiento y/o unidad funcional, según corresponda.
¿Tiene claro, sin embargo, quién debe certificarse y qué es lo que se certifica? Si su organización es un contratista federal, probablemente sepa que debe certificarse, pero no todo el mundo sabe que, si su empresa está afiliada a otras empresas, estas empresas matrices, filiales y afiliadas también pueden tener que certificarse en virtud de la prueba de entidad única.
¿Qué estás certificando?
En la DIR 2022-02, la OFCCP aclaró que cuando los contratistas cubiertos utilizan el Portal de Contratistas de la OFCCP para registrarse y certificar anualmente el cumplimiento de sus obligaciones en materia de AAP, están certificando que han desarrollado y mantenido AAP «completos». Para obtener más detalles sobre los componentes y las obligaciones del AAP, consulte en general 41 CFR parte 60-2; 41 CFR parte 60-300, subparte C; y 41 CFR parte 60-741, subparte C. Un buen punto de partida esla Guía de asistencia técnica para suministros y servicios de la OFCCP1, que describe las obligaciones del AAP con gran detalle aquí 1https://www.dol.gov/sites/dolgov/files/OFCCP/SupplyService/files/508_sstag_12032020.pdf
Se ha expresado cierta preocupación por el hecho de que la referencia de la OFCCP a un AAP «completo» en la DIR 2022-02 signifique que la agencia pueda impugnar una certificación si posteriormente se detecta una deficiencia técnica en un AAP que cumple sustancialmente con los requisitos. Esperemos que no sea así, ya que el mejor uso y el objetivo claro del Portal de Contratistas era garantizar el cumplimiento de buena fe de la obligación del AAP con el fin de abordar una recomendación de 2016 de la Oficina de Responsabilidad Gubernamental y, de ese modo, aumentar la acción afirmativa en el empleo. Cabe señalar que esta aclaración de que se necesita un AAP «completo» para certificar el cumplimiento no se incluyó en la solicitud de recopilación de información que aprobó la Oficina de Gestión y Presupuesto en virtud de la Ley de Reducción de Trámites. No obstante, en general es mejor intentar cumplir con las directrices de la OFCCP para evitar problemas en el futuro y, por supuesto, contar con un AAP completo es el objetivo de cumplimiento, por lo que se recomienda consultar con un abogado sobre la referencia al AAP «completo».
Cuando vayas a certificarte, se te ofrecerán tres opciones posibles:
- La entidad ha desarrollado y mantenido programas de acción afirmativa en cada establecimiento, según corresponda, y/o para cada unidad de negocio funcional.
- La entidad ha sido parte de un contrato o subcontrato federal que cumple los requisitos durante 120 días o más y no ha desarrollado ni mantenido programas de acción afirmativa en cada establecimiento, según corresponda; o
- La entidad se convirtió en contratista o subcontratista federal cubierto en los últimos 120 días y, por lo tanto, aún no ha desarrollado los programas de acción afirmativa aplicables.
Suponiendo que usted cuenta con planes de acción afirmativa (AAP), lo más probable es que elija la primera opción. Sin embargo, si usted es un contratista federal con un establecimiento (por ejemplo, llamémoslo Establecimiento A) que tiene un contrato federal que cumple con los requisitos jurisdiccionales, eso no significa que solo el Establecimiento A esté obligado a tener un AAP. La OFCCP considera que todos los establecimientos de la empresa están sujetos al requisito del AAP, a menos que haya recibido una exención por instalación independiente. Del mismo modo, si tiene una empresa matriz, subsidiaria o afiliada que pueda considerarse una sola entidad con el contratista, es posible que sus establecimientos también estén sujetos al requisito del AAP.
Prueba de entidad única
La OFCCP ofrece las siguientes preguntas frecuentes sobre el portal para contratistas en su sitio web:
Si se da cualquiera de las dos situaciones siguientes, cada filial independiente asume la condición de contratista federal, queda sujeta a la jurisdicción de la OFCCP y está obligada a preparar su propio AAP y certificar su cumplimiento.2
- La filial tiene sus propios contratos federales cubiertos, en cuyo caso seguirá estando sujeta a la jurisdicción de la OFCCP; o
- La filial no tiene contratos federales propios, pero está tan estrechamente relacionada con la empresa matriz que constituye una sola entidad a efectos de la jurisdicción de la OFCCP.
2https://www.dol.gov/agencies/ofccp/faqs/contractorportal#14
Este escenario solo se centra en el ejemplo de una empresa matriz y su filial, pero la cuestión de la entidad única surge con cualquier empresa afiliada. Determinar si una filial es una entidad única con un contratista federal o no es una cuestión complicada. Se recomienda contratar a un asesor jurídico para determinar la relación entre las entidades y la empresa matriz. También se recomienda solicitar y recibir esta evaluación por escrito para que, en caso de ser auditado, pueda demostrar su diligencia debida si fuera necesario.
Factores utilizados por la OFCCP para determinar la entidad única
La OFCCP aplica los siguientesfactores3, derivados de la jurisprudencia, a la hora de determinar si una empresa u organización independiente constituye una entidad única a efectos de la jurisdicción de la OFCCP. La prueba exige que la OFCCP considere si:
- Las entidades tienen propiedad común;
- Las entidades tienen directores y/o funcionarios comunes;
- Una entidad ejerce de facto el control diario sobre la otra a través de políticas, gestión o supervisión de las operaciones de la entidad.
- Las políticas de personal de las entidades emanan de una fuente común o centralizada; y
- Las operaciones de las entidades dependen unas de otras, por ejemplo, los servicios se prestan principalmente en beneficio de una entidad por otra y/o ambas entidades comparten la gestión, las oficinas u otros servicios.
3https://www.dol.gov/agencies/ofccp/faqs/single-entity-test
En cuanto al factor más importante para la OFCCP, la agencia ha indicado en la pregunta frecuente n.º 3 de la prueba de entidad única que «aunque ningún criterio es determinante en la prueba de entidad única, cada vez se reconoce más que el control centralizado de las decisiones de contratación es el factor más importante» (cita omitida).
Es importante recordar que si una entidad es un contratista cubierto, todos los establecimientos deben contar con programas de acción afirmativa. Hay una salvedad al respecto, denominada «Exención por instalaciones separadas».
Exención por instalaciones separadas
La exención por instalaciones separadas se estableció durante la administración de George W. Bush y permite al director de la OFCCP eximir a determinadas instalaciones o establecimientos del cumplimiento de los requisitos del AAP. Tenga en cuenta que estas exenciones son poco frecuentes. Se recomienda consultar con un asesor legal antes de solicitar una de estas exenciones a la OFCCP.
60-1.5 Exenciones: Instalaciones no relacionadas con contratos.
El Director podrá eximir de los requisitos de la cláusula de igualdad de oportunidades a cualquiera de las instalaciones del contratista principal o del subcontratista que [el Director] considere que son, en todos los aspectos, independientes y distintas de las actividades del contratista principal o del subcontratista relacionadas con la ejecución del contrato o del subcontrato, siempre que [el Director] considere también que dicha exención no interferirá ni impedirá la ejecución de la orden.4
4https://www.law.cornell.edu/cfr/text/41/60-1.5
La OFCCP implementó esta disposición a través de la Directiva2002-015, que establece el proceso y los factores utilizados por el director de la OFCCP para determinar si se concede la exención.
5https://www.dol.gov/agencies/ofccp/directives/2002-01
Opciones para certificar las filiales no cubiertas
Si accede al Portal de Contratistas y ve entidades o establecimientos que no forman parte de una Entidad Única con el contratista federal y sus establecimientos, se recomienda contratar a un abogado para determinar la mejor manera de proceder, de modo que certifique correctamente y no certifique de forma incorrecta a entidades que no son contratistas cubiertos ni entidades únicas con un contratista cubierto.
Reiteramos que determinar si una empresa con una sociedad matriz y filiales es una entidad única es una cuestión complicada, por lo que las empresas deberían consultar con un asesor jurídico antes de la fecha límite del 30 de junio.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
