Esta primera parte de tres aborda las prácticas de cumplimiento en 2013 y lo que esto significa para 2014. Comencemos con algunos de los aspectos más destacados de 2013 que nos dan una idea de lo que mueve a la OFCCP:
La OFCCP, en general, se ha centrado en lo que denomina «discriminación sistémica» en la selección y contratación, y en 2013 prestó especial atención a las víctimas no tradicionales. Goodwill Industries of Southern California llegó a un acuerdo por 130 970 dólares en concepto de salarios atrasados y realizó 18 ofertas de trabajo a hombres cualificados para resolver las acusaciones de discriminación sistémica contra los hombres y a favor de las candidatas femeninas para determinados puestos de nivel inicial. Del mismo modo, la OFCCP alegó que ResCare HomeCare Spokane, incurrió en discriminación sistémica al rechazar a 77 candidatos masculinos para puestos de asistencia domiciliaria. En OFCCP contra VF Jeanswear, sin embargo, un juez de lo contencioso-administrativo (ALJ) desestimó las acusaciones de que las prácticas de contratación de VF Jeanswear tenían un impacto desigual contra los «no asiáticos», que «no eran ni una raza ni un grupo étnico». Este caso puede servir como señal a la OFCCP de que agregar determinados grupos con el fin de realizar análisis de impacto desigual no es una práctica aceptable.
La OFCCP también sigue preocupada por las víctimas habituales de la discriminación sistémica en la selección y contratación. OFCCP contra Baltimore Gas and Electric Company, alegó discriminación sistémica en la contratación en detrimento de los solicitantes afroamericanos rechazados para puestos dentro de tres categorías de puestos de aprendiz en empresas de servicios públicos entre 2007 y 2008. Al parecer, BGE se basaba en gran medida en las recomendaciones de los empleados, una práctica de contratación muy habitual en los sectores con gran intensidad de mano de obra. Aunque BGE afirmó haber introducido ya muchas mejoras en su proceso de contratación antes del inicio de la auditoría de 2009, pagó 350 000 dólares a 58 solicitantes afroamericanos como parte de un acuerdo extrajudicial. En este sentido, la OFCCP puede haber enviado un mensaje aún más contundente en su caso contra Bank of America , en el que BOA supuestamente incurrió en un sesgo generalizado en la contratación al denegar indebidamente puestos de cajero a muchos afroamericanos. Este caso es digno de mención porque se tardó aproximadamente 20 años y más de 2 000 000 de dólares en llegar a un acuerdo, sin contar los costes de litigación y consultoría, etc. Los procedimientos de contratación y selección también pueden incluir pruebas previas al empleo. Si las pruebas parecen afectar negativamente a un número desproporcionado de minorías, una vez más la OFCCP tendrá algo que decir al respecto, como M.C. Dean Inc. descubrió cuando tuvo que pagar 875 000 dólares en concepto de salarios atrasados e intereses a solicitantes afroamericanos, asiáticos e hispanos para puestos de aprendiz y electricista.
En julio de 2013, la OFCCP señaló claramente que supervisará el cumplimiento por parte de los contratistas de los términos del acuerdo en OFCCP contra Tufts Associated Health Plans. Como parte de un acuerdo de 2009, Tufts acordó contratar a solicitantes pertenecientes a minorías como representantes de atención al cliente. En 2010, un empleado contratado en virtud de los términos del acuerdo se quejó de que posteriormente fue despedido, en represalia y debido a su pertenencia al grupo del acuerdo. El acuerdo de seguimiento incluyó el pago de 372 739 dólares a 12 trabajadores asiáticos, hispanos y afroamericanos. Por lo tanto, los contratistas que lleguen a un acuerdo con la OFCCP deben supervisar su propio cumplimiento en el futuro o podrían acabar respondiendo a quejas posteriores. ¡En serio!
La discriminación salarial sistémica o las discrepancias también pondrán a los contratistas federales en el punto de mira de la OFCCP, como se muestra en OFCCP contra Medtronic Interventional Vascular Inc., el primer caso de compensación sistémica presentado en virtud de la Directiva 2013-03. Los contratistas deberán asegurarse de que sus prácticas de compensación cumplan con la nueva directiva y no favorezcan ni desfavorezcan a ningún género, grupo racial o étnico en particular, ni a personas discapacitadas o veteranos. Nota: la determinación salarial debe estar relacionada con el trabajo y adaptarse a las necesidades empresariales. La responsabilidad de demostrar la relación con el trabajo y la necesidad empresarial recae en el contratista federal. En otras palabras, el contratista es, en efecto, «culpable hasta que se demuestre su inocencia».
Por supuesto, debemos mencionar las nuevas regulaciones relativas a la Sección 503 de la Ley de Rehabilitación y la VEVRAA. Las principales preocupaciones de muchos contratistas parecen ser:
- a) El requisito de invitar a las personas con discapacidad a identificarse como tales; y
- b) Puntos de referencia para la contratación de veteranos, caracterizados por la OFCCP como objetivos «aspiracionales» en lugar de obligatorios.
A pesar de una carta emitida por el abogado de la EEOC en la que se afirma que este requisito no viola la Ley de Estadounidenses con Discapacidades (ADA), los contratistas temen ser objeto de demandas por parte de solicitantes o empleados descontentos. A los contratistas también les preocupa que incluso los objetivos «aspiracionales» puedan convertirse en cuotas, lo que va en contra del propósito mismo de la acción afirmativa, que es garantizar la contratación sin distinción de raza, género, origen nacional, religión, credo, color, discapacidad o condición de veterano. También se cuestionó la forma en que la OFCCP llevó a cabo su reglamentación definitiva, que fue objeto de testimonio ante el Subcomité de Protección de la Fuerza Laboral de la Cámara de Representantes, lo que reforzó la percepción de que la OFCCP se ha vuelto cada vez más autocrática, lo que podría indicar tiempos difíciles para la comunidad de contratistas federales.
A la luz de estos acontecimientos, los contratistas deben considerar las siguientes medidas:
- Asegurarse de que todas sus prácticas de selección y contratación, incluidas las pruebas previas al empleo, no afecten negativamente a ningún género, raza o grupo étnico en particular, ni siquiera a aquellos grupos que no se consideren víctimas tradicionales de discriminación.
- Familiarícese con la nueva directiva sobre compensación e implemente políticas y procedimientos que cumplan con ella.
- Revisar periódicamente, supervisar el cumplimiento y actualizar las políticas y procedimientos de contratación, promoción, remuneración y lucha contra la discriminación.
- Formación sobre la gestión de la acción afirmativa y todas las políticas y procedimientos relacionados.
- Contrate a un abogado competente y/o a expertos en la materia para garantizar el cumplimiento normativo.
Si algo han dejado claro los últimos acontecimientos es que ser proactivo en materia de cumplimiento normativo es mejor para los negocios.
Estén atentos a nuestras próximas publicaciones, en las que hablaremos sobre la agenda de la OFCCP para 2014 y su objetivo declarado de aplicar los principios del Título VII al examen de las prácticas de remuneración. También analizaremos los nombramientos más recientes de directores regionales de la OFCCP para ver qué indicios pueden aportar sobre la dirección que tomará la OFCCP durante el próximo año.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
