Como sin duda habrán oído, la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) publicó las versiones revisadas de su Carta de Programación y Lista Detallada el 1 de octubre de 2014. Estos documentos informan a los contratistas federales de «suministros y servicios» de que la OFCCP ha iniciado una revisión de cumplimiento y establecen la información que debe presentarse a la agencia. Estos nuevos documentos entraron en vigor de inmediato, y cualquier contratista que tenga la suerte de ser seleccionado para una revisión de cumplimiento recibirá ahora la nueva Carta de programación y la Lista detallada.

Analicemos qué ha cambiado, qué no ha cambiado y algunas estrategias que los contratistas pueden considerar al enviar su información.

Carta de programación

La carta de programación en sí misma es un documento bastante aburrido. Sí, avisa al contratista de que está siendo auditado, lo que sin duda le acelerará el corazón, pero, aparte de solicitar los planes de acción afirmativa actuales, es bastante breve en cuanto al contenido. ¡La lista detallada es realmente donde está todo! (Llegaremos a eso en un momento).

La mayoría de los cambios introducidos en la Carta de Programación fueron de carácter no sustantivo o estilístico. La OFCCP eliminó la referencia al título 41 del Código de Regulaciones Federales (CFR), parte 250, que era la parte de las regulaciones de la Ley de Asistencia para la Readaptación de los Veteranos de la Era de Vietnam (VEVRAA) que fue derogada por estar desactualizada.

Por lo demás, la OFCCP solo introdujo dos cambios que considero algo significativos. En primer lugar, la agencia añadió una advertencia de que el incumplimiento de la obligación de conservar los registros hasta la resolución definitiva de la revisión de cumplimiento «constituye un incumplimiento». Esto no supone un cambio en la política de la OFCCP, pero es la primera vez que la agencia advierte expresamente a los contratistas de que considera que la obligación de conservar los registros es indefinida, en lugar de limitarse al periodo cubierto por el AAP. Esta cuestión fue objeto de controversia en el largo caso OFCCP contra Bank of America, y el juez de lo contencioso-administrativo se puso del lado de la OFCCP, afirmando que el contratista tenía una «total falta de justificación» para no conservar todos los documentos desde el inicio de la revisión de cumplimiento hasta la resolución final. 1997-OFC-16, p. 61 (Decisión y orden recomendadas por el juez de lo contencioso-administrativo, 2010).

Cuando una empresa recibe una notificación de una reclamación o una posible reclamación, comienza la obligación de conservar todos los registros pertinentes. Por lo tanto, los contratistas deben tratar la recepción de la carta de programación como una notificación de cualquier otra acción legal que requiera la emisión de un memorándum de retención de litigios. Los contratistas harían bien en asegurarse de que todos los registros que deben conservarse en virtud de la Orden Ejecutiva 11246, la Sección 503 de la Ley de Rehabilitación y la Sección 4212 de la VEVRAA se conserven hasta que la OFCCP cierre la revisión de cumplimiento. Esto suele requerir la notificación a varias personas, como el personal de RR. HH., TI y dirección/supervisión, de la necesidad de conservar determinados tipos de registros y documentos.

En segundo lugar, la OFCCP cambió el lenguaje que aconsejaba a los contratistas que la información presentada se trataría «como sensible y confidencial en la medida máxima permitida por la Ley de Libertad de Información (FOIA)» por «asegurar» a los contratistas que cualquier divulgación realizada será «coherente con las disposiciones» de la FOIA. Puede que se trate solo de un cambio semántico sin alteración alguna en la política de la OFCCP; sin embargo, el suavizamiento del lenguaje puede indicar un cambio en la deferencia que la agencia otorga a la información de los contratistas. Que yo sepa, la OFCCP no ha abordado específicamente el propósito o la justificación de este cambio.

Lista detallada

¡Ahora viene la parte divertida! La OFCCP ha realizado cambios significativos en la lista detallada, es decir, el resumen de toda la información que los contratistas deben presentar a la OFCCP en un plazo de treinta días a partir de su recepción. La sección relativa a la Orden Ejecutiva 11246 no ha sido modificada. Los contratistas deben seguir proporcionando un perfil de la organización, un análisis de los grupos de puestos de trabajo, una determinación de la disponibilidad, una comparación entre los titulares y la disponibilidad, y los objetivos de colocación para las mujeres y las minorías. También se debe proporcionar información sobre los avances hacia los objetivos del año anterior.

Sección 503 y VEVRAA

Se han añadido nuevas secciones que exigen la presentación de información relacionada con el cumplimiento de las nuevas normas que implementan la Sección 503 y la VEVRAA. En concreto, ahora se exige a los contratistas que proporcionen:

• Resultados de la evaluación de la eficacia de las iniciativas de divulgación y contratación destinadas a identificar y contratar a personas cualificadas con discapacidad y veteranos protegidos.
• Documentación de todas las medidas adoptadas para cumplir con los requisitos del sistema de auditoría y presentación de informes.
• Documentación de las cifras requeridas en los análisis de recopilación de datos para el año AAP anterior y, si ya han transcurrido más de seis meses del año AAP actual, documentación de estas cifras para al menos los primeros seis meses del año AAP actual.
• El análisis de utilización para personas con discapacidad y, si ya han transcurrido más de seis meses de su año AAP, el progreso actual hacia este objetivo.
• Documentación del punto de referencia de contratación adoptado para los veteranos protegidos y, si han transcurrido más de seis meses del año actual del AAP, el progreso del año actual hacia el punto de referencia.
• Las evaluaciones más recientes de los procesos de personal y las cualificaciones físicas y mentales, incluidas las fechas en que se realizaron las evaluaciones, cualquier medida tomada o cambio realizado como resultado de las evaluaciones, y las fechas de las próximas evaluaciones programadas. (Estos elementos se incluyen en realidad en la sección «Datos de apoyo» de la nueva lista detallada, pero se refieren específicamente al cumplimiento de la Sección 503 y la VEVRAA, por lo que los he incluido aquí).

Los contratistas deben revisar las normas relativas a cada uno de estos requisitos para asegurarse de que sus presentaciones documentan el pleno cumplimiento. Por ejemplo, en lo que respecta a la divulgación y la contratación, los contratistas deben realizar una autoevaluación anual. 41 C.F.R. §§ 300.44(f)(3) y 741.44(f)(3). Esta autoevaluación debe incluir la consideración de las «métricas» del análisis de la recopilación de datos para el año en curso y los dos años anteriores más recientes (en la medida en que lo exijan las normativas vigentes). Cualquier otro criterio que se tenga en cuenta debe ser razonable y estar documentado. Además, si el contratista determina que sus esfuerzos de divulgación y contratación no han sido satisfactorios, debe identificar y poner en marcha medidas alternativas. Todos estos elementos deben incluirse en la presentación del contratista a la OFCCP para demostrar que ha cumplido con los nuevos requisitos reglamentarios.

Al realizar esta autoevaluación, los contratistas deben determinar qué factores deben tenerse en cuenta para concluir si sus esfuerzos de divulgación y contratación han sido eficaces. Algunos factores potenciales pueden ser:

• La tasa de respuesta de cada fuente de reclutamiento;
• Si las fuentes de reclutamiento recomendaron candidatos cualificados.
• El porcentaje de candidatos que identificaron una fuente de referencia específica.
• El porcentaje de candidatos que se identificaron a sí mismos como personas con discapacidad o veteranos protegidos.
• Las oportunidades relativas de contratación;
• El porcentaje de contratados que se identificaron a sí mismos como personas con discapacidad o veteranos protegidos; y
• Si se cumplieron los objetivos para las personas con discapacidad y los veteranos protegidos.

Tras considerar los factores pertinentes y adecuados, el contratista deberá documentar la evaluación y sus conclusiones sobre la eficacia de sus esfuerzos, así como cualquier medida correctiva necesaria para mejorar sus esfuerzos en el futuro.

Los contratistas también deben documentar sus sistemas de auditoría y presentación de informes, demostrando que: (1) miden la eficacia de sus AAP; (2) indican cualquier necesidad de medidas correctivas (¡NO!);* (3) determinan el grado en que se han alcanzado los objetivos; (4) determinando si las personas con discapacidad y los veteranos protegidos conocidos han tenido la oportunidad de participar en todos los eventos patrocinados por la empresa; y (5) midiendo el cumplimiento de las obligaciones específicas de los AAP. 41 C.F.R. §§ 300.44(h) y 741.44(h).

• *Considero que nunca sería necesario «admitir» que un AAP es deficiente y que es necesario adoptar medidas correctivas. Eso podría interpretarse como una admisión de que se ha producido o podría haberse producido discriminación. Lo más adecuado es reconocer si no se han cumplido los objetivos y/o si los esfuerzos de contratación deberían ser más intensos. Sin embargo, estas deficiencias no equivalen a un AAP deficiente; más bien, estas conclusiones demuestran que el AAP es, de hecho, eficaz y cumple el propósito para el que fue diseñado: determinar cuándo pueden ser necesarios esfuerzos adicionales de acción afirmativa.

También me gustaría señalar que, para los análisis de recopilación de datos, la OFCCP solo solicita los «cálculos y comparaciones» (¡qué nombre tan inapropiado!) del año inmediatamente anterior y, si ya han transcurrido más de seis meses del año actual del AAP, al menos los primeros seis meses del año actual del AAP. (No se requieren cálculos ni comparaciones en los análisis de recopilación de datos; los contratistas solo tienen que anotar los totales de categorías específicas, como el total de veteranos protegidos contratados). Aunque la normativa exige que los contratistas mantengan y evalúen los datos de tres años en los análisis de recopilación de datos, la OFCCP no ha solicitado tanto en la lista detallada. Por lo tanto, recomiendo que los contratistas solo proporcionen los datos que se han solicitado (aunque, en cualquier caso, esta información puede proporcionarse con la autoevaluación de sus esfuerzos de contratación).

Además, se deben proporcionar las evaluaciones más recientes de los procesos de personal y las cualificaciones físicas y mentales para los puestos de trabajo. La sección 503 y la VEVRAA exigen que los procesos de personal de los contratistas:

• Proporcionar una consideración cuidadosa, exhaustiva y sistemática de las cualificaciones laborales de los solicitantes y empleados que sean personas con discapacidad reconocida o veteranos protegidos para las vacantes que se cubran mediante contratación o promoción, así como para todas las oportunidades de formación ofrecidas o disponibles.
• Confíe únicamente en la parte de los registros militares que sea relevante para los requisitos de la oportunidad.
• No estereotipar a las personas con discapacidad o a los veteranos protegidos de manera que se limite su acceso al empleo.
• Garantizar que las personas con discapacidad tengan igualdad de acceso a los procesos de personal, incluidos los que se implementan a través de las tecnologías de la información y la comunicación; y
• Proporcionar adaptaciones razonables para garantizar que los solicitantes y empleados con discapacidad tengan las mismas oportunidades en el funcionamiento de los procesos de personal.

Los contratistas deben revisar periódicamente sus procesos de personal y realizar los cambios necesarios para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones. Es importante destacar que la normativa también exige que los contratistas diseñen sus procedimientos de manera que faciliten la revisión de este requisito de implementación tanto por parte del contratista como del gobierno. 41 C.F.R. §§ 300.44(b) y 741.44(b). Las regulaciones también exigen que los contratistas incluyan en sus AAP y cumplan un calendario de revisión de todos los requisitos físicos y mentales para el empleo, con el fin de garantizar que, en la medida en que tiendan a descartar a personas cualificadas con discapacidad o veteranos discapacitados, dichos requisitos estén relacionados con el trabajo y sean coherentes con las necesidades empresariales. 41 C.F.R. §§ 300.44(c) y 741.44(c).

Es importante destacar que la lista detallada no aborda cómo deben responder aquellos contratistas que hayan elaborado planes de acción afirmativa (AAP) antes de la fecha de entrada en vigor de las nuevas regulaciones de la Sección 503 y la VEVRAA (24 de marzo de 2014). Es lógico que esos contratistas no incluyan muchos de estos elementos en sus AAP actuales. Si la OFCCP emite otra ronda de cartas de programación antes del 24 de marzo de 2015, es probable que muchos contratistas se enfrenten a este problema. Esperemos que la OFCCP proporcione orientación informal a los contratistas afectados.

Información sobre compensación

La OFCCP también amplió la información solicitada en la sección «Datos de apoyo» de la lista detallada. El cambio más importante se refiere a los datos sobre remuneración que deben presentarse. Como era de esperar, la OFCCP exige ahora a los contratistas que presenten datos sobre la remuneración a nivel de empleado; ya no es posible presentar datos agregados sobre remuneración. Se deben proporcionar los datos individualizados de todos los empleados incluidos en el AAP, que deben incluir el sexo, la raza, la etnia, la fecha de contratación, el puesto de trabajo, el grupo profesional y la categoría EEO-1. La información sobre la remuneración que se debe proporcionar incluye el salario base o la tasa salarial y las horas trabajadas en una semana laboral típica. «Otras remuneraciones o ajustes salariales, como bonificaciones, incentivos, comisiones, aumentos por méritos, pagos por localidad o horas extras, deben identificarse por separado para cada empleado». Por supuesto, la OFCCP anima a los contratistas a proporcionar cualquier otra información que pueda determinar la remuneración de los empleados, como la formación, la experiencia previa, la ubicación, las puntuaciones de rendimiento, el departamento y el grado salarial. La OFCCP solicita además que se proporcionen los documentos y las políticas relacionados con las prácticas de remuneración. Se requiere el envío electrónico de los datos sobre remuneración, si el contratista los mantiene en un formato electrónico que sea utilizable y legible.

Algunas cuestiones que los contratistas deben tener en cuenta y/o medidas que deben adoptar al preparar este informe de compensación incluyen:

• Cómo calcular las horas trabajadas en una semana laboral típica para aquellos empleados «atípicos».
• Cómo proporcionar información histórica para lo que en realidad es una solicitud de datos «instantáneos».
• Analizar los datos internamente (bajo el privilegio abogado-cliente) antes de su presentación;
• Analizar los datos (bajo el privilegio abogado-cliente) por grupo racial (en lugar de solo minorías frente a no minorías).
• Comparar a empleados en situaciones similares;
• Buscar problemas de infrarrepresentación y sobrerrepresentación que puedan indicar posibles problemas de «direccionamiento».
• Cómo se pueden explicar las disparidades;
• Si se deben corregir las disparidades inexplicables y cómo hacerlo; y
• Si se deben cambiar las prácticas existentes que pueden estar causando disparidades inexplicables y cómo hacerlo.

Datos sobre la actividad laboral

Los contratistas seguirán estando autorizados a proporcionar datos sobre la actividad laboral, es decir, solicitantes, contrataciones, ascensos y despidos, ya sea por grupo profesional o por puesto de trabajo. Sin embargo, ahora los datos sobre la actividad laboral deberán proporcionarse por grupos raciales individuales, en lugar de por minorías o no minorías, como se permitía anteriormente. Además, los contratistas deben incluir a los solicitantes «desconocidos» en los datos proporcionados.

Dado que el impacto adverso en el proceso de contratación sigue siendo la principal infracción de la OFCCP que da lugar a responsabilidad monetaria, los contratistas deben analizar su actividad laboral antes de presentar la información. Al igual que con la información sobre la remuneración, los grupos raciales deben desglosarse y compararse con el grupo con la tasa de selección más alta. Los contratistas deben asegurarse de que los datos que se analizan son correctos y adecuados, es decir, que solo se incluyen los candidatos que cumplen la definición de «solicitante por Internet». Por último, si se detecta un impacto adverso estadísticamente significativo, se debe considerar la posibilidad de contratar a un abogado y/o a un experto antes de presentar los datos a la OFCCP.

Más de seis meses transcurridos del año actual de la AAP

Si un contratista lleva más de seis meses en el año AAP actual cuando se recibe la carta de programación, deberá presentar la información del año en curso relativa a: (1) análisis de recopilación de datos; (2) análisis de utilización para personas con discapacidad; (3) referencia de contratación para veteranos protegidos; (4) progreso hacia los objetivos del año en curso para mujeres y minorías; y (5) actividad de empleo del año en curso.

La lista detallada anterior establecía que si un contratista llevaba más de seis meses en su año AAP actual, debía proporcionar los datos del año en curso. Por el contrario, la nueva lista detallada establece que, en estas circunstancias, el contratista debe proporcionar la información «de al menos los primeros seis meses del año AAP actual» (énfasis añadido). «Al menos» no significa «solo», sino «como mínimo». Por lo tanto, la OFCCP puede seguir solicitando a los contratistas que proporcionen datos desde la fecha del AAP hasta la fecha de la carta de programación, lo que podría ser entre seis meses y 364 días. La redacción de la nueva lista detallada puede proporcionar a la OFCCP más influencia para insistir en que el contratista no limite la presentación de datos del año en curso a solo seis meses. En general, los contratistas suelen beneficiarse de proporcionar menos información, en lugar de más, por lo que esto puede seguir siendo un tema de controversia entre la OFCCP y los contratistas.

Otras políticas y documentos

Además de proporcionar cualquier convenio colectivo, los contratistas ahora tendrán que presentar «cualquier otro documento que hayan preparado, como declaraciones de política, avisos o manuales para empleados, etc., que implementen, expliquen o desarrollen las disposiciones del convenio colectivo». Esto parece excepcionalmente amplio, ya que muchas empresas tienen políticas que potencialmente «detallan» cuestiones abordadas en un convenio colectivo. Los contratistas también deben proporcionar políticas relacionadas con las adaptaciones razonables, así como la documentación de cualquier solicitud de adaptación recibida y su resolución.

Además, los contratistas deben seguir presentando los tres informes EEO-1 más recientes correspondientes al lugar objeto de la auditoría. No es obligatorio presentar el informe VETS-100A (que pronto pasará a ser VETS-4212).

Conclusión

A medida que los contratistas desarrollan y ajustan sus procesos y procedimientos para cumplir con las nuevas regulaciones de la OFCCP, deben tener en cuenta la nueva lista detallada. La planificación estratégica para el cumplimiento puede ayudar a evitar la duplicación innecesaria de esfuerzos, así como la posibilidad de pasar por alto obligaciones esenciales. Además, como siempre, se recomienda a los contratistas que aborden sus presentaciones a la agencia con un ojo crítico y una evaluación y análisis exhaustivos.

¡Buena suerte! Pero prepárate bien, así no necesitarás la suerte.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.