Imagina esta situación (quizás te resulte familiar):
Ha recibido una carta del Departamento de Trabajo en la que se le notifica que la OFCCP ha seleccionado una de sus sedes para realizar una revisión de cumplimiento.
Pasaste el período de preaviso de 30 días reuniendo las políticas pertinentes de forma responsable. Comprobado.
Ha confirmado los datos de su plantilla y ha revisado dos veces sus análisis de disponibilidad y utilización. Comprobado.
Buscaste documentación que acreditara los esfuerzos de buena fe en relación con los objetivos no alcanzados de los análisis del AAP del año anterior. Comprobado.
Verificaste que los esfuerzos recientes para contratar y ascender a veteranos y personas discapacitadas cualificadas estuvieran documentados y fueran eficaces. Comprobado y comprobado.
Además, ha recopilado cifras resumidas de «solicitantes» (tal y como se definen en la Norma sobre solicitantes por Internet) y ha analizado de forma proactiva sus decisiones de contratación para garantizar que no haya ningún impacto adverso que sugiera una discriminación sistémica. Incluso ha buscado impactos adversos en subminorías y «inversos» (es decir, impactos que perjudican a los hombres o a las personas que no pertenecen a minorías), y ha confirmado que está «limpio». Después de todo, no es ningún novato en las auditorías de la OFCCP. Ya lo ha hecho antes. De hecho, a estas alturas, es todo un profesional. Sabe lo que sabe la OFCCP: la discriminación entre los candidatos a contratar es la mayor fuente de responsabilidad por pagos atrasados en las revisiones de cumplimiento y, cuando se trata de analizar las decisiones de contratación de los empleadores, «las cifras grandes son malas cifras». Entendido.
Usted presenta su AAP y la documentación de respaldo sabiendo que está en una buena posición: no hay indicadores estadísticos de discriminación, políticas respaldables y esfuerzos de divulgación documentados y eficaces. Esta auditoría debería ser «pan comido». Es cierto que, hoy en día, las auditorías de la OFCCP tardan más de un año en completarse, pero la suya será diferente: ningún otro empleador se ha preparado tan bien como usted.
Entonces, recibes un correo electrónico de la OFCCP. Estás seguro de que es una Notificación de Cumplimiento. Lo abres y... no, es una solicitud de seguimiento de veinticinco puntos de la subdirectora de distrito que supervisa tu revisión. Entre otras cosas, solicita:«Una copia electrónica de tus hojas de cálculo de seguimiento de candidatos en formato Excel con todos los campos de datos creados para realizar un seguimiento de todos los solicitantes de empleo y candidatos». Parece bastante fácil. Usted actúa de buena fe y tiene buenas intenciones de cooperar en la revisión. ¿Por qué no iba a hacerlo? Pero, espere. Ha pasado por alto una nota al pie de página en la última palabra:«solicitantes»:
La OFCCP solicita que se proporcione información sobre todos los solicitantes de empleo y candidatos tal y como se mantiene, sin editar ni modificar. Si ha determinado que un solicitante de empleo no era un candidato debido a la norma sobre candidatos por Internet, indíquelo y señale el motivo por el que se aplicó dicha norma.
¿Eh? ¿Es eso una solicitud de un «registro de manifestación de interés»? ¿Quién ha oído hablar de algo así? Vuelve a leerlo. Sí, parece una solicitud de todos los datos sobre todos los solicitantes de empleo (a pesar de la norma sobre solicitantes por Internet). Incluso pide:
- un dato que indique si cada expresión de interés procede de un «solicitante de empleo» o de un «candidato»; y
- ¿Por qué determinaste que cualquier «solicitante de empleo» no era un «candidato»?
No sé con qué tipo de ATS o sistemas de informes trabajas, pero me sorprendería mucho que esos puntos estuvieran en tu exportación de datos.
Esto no es un caso aislado, amigos; estamos recibiendo esta solicitud de diferentes oficinas de distrito en diferentes regiones de la OFCCP. Da miedo. ¿Qué busca la OFCCP?
El teórico de la conspiración que hay en mí se pregunta si están buscando un mayor número de candidatos. Saben que un mayor número de candidatos tiene más probabilidades de dar lugar a indicadores estadísticos de discriminación, incluso cuando las diferencias en las tasas de selección son muy pequeñas. Los datos sobre «solicitantes de empleo» también aumentan el riesgo y la posible responsabilidad derivada de una auditoría al inflar indebidamente el cálculo del «déficit» de la OFCCP y las expectativas de liquidación. (Actualmente estoy viendo esto de primera mano, defendiendo infracciones por discriminación en la contratación basadas en el impacto adverso de los «solicitantes de empleo» —no de los «candidatos»— en múltiples revisiones de cumplimiento (los empleadores proporcionaron estos datos antes de que nos involucráramos)).
¿Es por eso que están solicitando manifestaciones de interés?
«Por qué» es una buena pregunta, pero quizá sea mejor preguntarse«si». ¿Si la OFCCP puede emitir esta solicitud sin indicadores estadísticos u otras pruebas que llamen la atención sobre los datos de sus solicitantes? ¿Y si tenemos que responder? La Ley de Reducción de Trámites (44 U.S.C. §§ 3501-3521) exige que cualquier solicitud repetida de la OFCCP sea evaluada en cuanto a su carga y aprobada específicamente por la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB). La OFCCP lo sabe; su nueva carta de programación y lista detallada, es decir, la solicitud que utiliza para iniciar miles de auditorías cada año, ha pasado por un arduo proceso de aprobación por parte de la OMB durante años. Por lo tanto, la admisibilidad y aplicabilidad de su nueva plantilla de solicitud depende de si la OMB ha analizado la carga y los beneficios asociados con el suministro de datos sobre los solicitantes de empleo por parte de los empleadores.
Las regulaciones de la OFCCP y el punto 18 de la lista detallada de su carta de programación, ambos revisados y aprobados por la OMB, exigen que los programas de acción afirmativa de los empleadores analicen su «actividad de personal» (incluidos los «flujos de solicitantes» y las «contrataciones») «para determinar si existen disparidades en la selección» y proporcionen a la OFCCP esos números resumidos durante una auditoría. Sin embargo, no definen los términos «solicitante» o «flujos de solicitantes». De hecho, la única orientación de la OMB sobre la definición del término «solicitante» se encuentra en el contexto de los «solicitantes por Internet», que explica el subconjunto de solicitantes de empleo que debe analizarse como parte de la planificación de la acción afirmativa.
Por lo tanto, según la normativa y la lista detallada, los términos«solicitante»y «demandante de empleo»no son lo mismo. Incluso las solicitudes del «registro de expresión de interés» de la OFCCP, que recaban información sobre «todos los demandantes de empleo y solicitantes», admiten que los términos son diferentes. En pocas palabras, dado que la solicitud de la OFCCP de un «registro de manifestaciones de interés» parece ser una «cuestión estándar» que se aplica en todas las regiones y amplíael «derecho»de la OFCCP y la carga de los empleadores más allá de los datossobre «solicitantes»aprobados por la OMB, la Ley de Reducción de Trámites lo prohíbe.
Por si fuera poco, la solicitud de la OFCCP de un «registro de manifestaciones de interés» contradice sus propias directrices. En la sección de preguntas frecuentes (FAQ) de su sitio web, la OFCCP afirma que aceptará las solicitudes de los candidatos tal y como se presentan, a menos que se desvíen significativamente de las estadísticas de disponibilidad:
¿Cómo determinará la OFCCP qué presentación de auditoría documental aceptar tal cual y cuál examinar en profundidad para garantizar que se incluye la información adecuada sobre raza, género y etnia?
La Norma sobre Solicitantes por Internet [R] subraya que la OFCCP comparará la proporción de mujeres y minorías en la base de datos de solicitantes por Internet del contratista con las estadísticas sobre la población activa u otros datos sobre el porcentaje de mujeres y minorías en la población activa pertinente. . . . Si existe una diferencia significativa entre estas cifras, la OFCCP investigará más a fondo si las prácticas de selección y contratación del contratista se ajustan a las normas de la Orden Ejecutiva 11246.
Ahora es el momento de preguntarse«¿por qué?».Si (1) la OFCCP interpreta que la Norma sobre solicitantes por Internet no exige la divulgación de los datos de los solicitantes de empleo (y no investigará la aplicación de la Norma sobre solicitantes por Internet) sin que exista «una diferencia significativa» entre los datos demográficos del grupo de solicitantes y los datos de disponibilidad aplicables y (2) la ley federal prohíbe la solicitud sin la aprobación de la OMB, ¿por qué la Agencia solicita un «registro de expresión de interés»?
Puede que nunca sepamos toda la verdad, pero tengo una teoría. Los responsables de cumplimiento normativo están capacitados (y se espera de ellos) que sigan el Manual Federal de Cumplimiento de Contratos (FCCM) y el Informe Estándar de Evaluación de Cumplimiento (SCER), Apéndice A-1 del FCCM, cuando realizan una revisión de cumplimiento. La cuarta página del SCER incluye una «casilla de verificación» específica sobre si el empleador utilizó la Norma de Solicitantes por Internet en su presentación del AAP. Las preguntas frecuentes de la OFCCP también nos advierten de que considera que «un contratista tendría que explicar si ha empleado la definición de solicitante por Internet como parte de una evaluación de cumplimiento».
Entonces, tal vez, solo tal vez, esta solicitud sea un intento calculado para asegurarse de que puedan «marcar» esta parte obligatoria de su proceso de revisión, mientras se arriesgan a que usted les dé más. Analicemos esta opción. Cualquier negociador experimentado le dirá que si no lo pide, no lo obtendrá. En este caso, al solicitar datos sobre todos los solicitantes de empleo, la OFCCP sabría si un empleador ha utilizado la norma sobre solicitantes por Internet, según el SCER y las preguntas frecuentes. Y, como «factor adicional», cualquier empleador que siga las instrucciones de la OFCCP permitiría a la agencia analizar un mayor número de solicitantes, lo que daría lugar a más conclusiones de discriminación y, en última instancia, a un mayor número de acuerdos más lucrativos.
Es buena publicidad, ayuda a justificar los presupuestos de la OFCCP y «resuelve» algunas posibles discriminaciones laborales, todo lo cual supone una «victoria» para la OFCCP. ¿Y qué inconveniente tiene preguntar? ¿Que algunos empleadores se opongan para proteger sus derechos e insistan en que la OFCCP cumpla las normas? La mayoría no lo hará. No estoy sugiriendo que la OFCCP haya realizado un cálculo tan tortuoso, pero si lo hicieran, entendería la conclusión.
Ahora, volvamos a nuestra solicitud pendiente: ¿qué tipo de respuesta tiene derecho a recibir la OFCCP? Después de todo esto, la respuesta debería estar clara:«solicitantes», sí;«demandantes de empleo», no. Al menos, no sin antes explorar las razones específicas de la solicitud con el responsable de cumplimiento, intentar encontrar una alternativa y, potencialmente, elevar sus esfuerzos para proteger sus derechos al subdirector de distrito y al director de distrito.
¿Por qué no discutir la solicitud con el responsable de cumplimiento, incluyendo quizás si utilizó la Norma de Solicitantes por Internet y cómo lo hizo al preparar sus cifras resumidas? Este tipo de discusión podría incluso resolver la solicitud de la Agencia, ya que se refiere a un registro de «solicitantes». En última instancia, si la OFCCP está dispuesta a emitir una notificación de causa justificada por denegación de acceso, usted (con la opinión de los directivos y del departamento jurídico) tendrá que sopesar los riesgos y costes asociados, incluido el coste de una defensa formal. La tolerancia al riesgo de cada organización es diferente.
Dicen que el camino hacia «algún lugar caluroso y poco agradable» está pavimentado con buenas intenciones. Mantengamos nuestras revisiones de cumplimiento en el camino correcto y nuestras «buenas intenciones» bajo control.
Para obtener más información sobre las mejores prácticas en materia de igualdad de oportunidades en el empleo, cumplimiento de la OFCCP y defensa ante auditorías, así como otras formas de minimizar los riesgos para su organización, póngase en contacto con Chris Patrick en el 303-876-2202 o en [email protected].
Este documento se ha elaborado con fines meramente informativos y no constituye asesoramiento jurídico. Las situaciones concretas de cada caso varían y determinan la estrategia adecuada; esta comunicación no sustituye el asesoramiento profesional sobre las circunstancias particulares de su organización.
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Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
