Orden ejecutiva sobre salarios justos y lugares de trabajo seguros

El 31 de julio de 2014, el presidente Obama promulgó la Orden Ejecutiva 13673, conocida como Orden Ejecutiva sobre Salarios Justos y Lugares de Trabajo Seguros. El tema de la Orden Ejecutiva es que, cuando el gobierno federal de los Estados Unidos vaya a utilizar el dinero de los contribuyentes para comprar bienes y servicios a empresas contratistas del gobierno, el dinero de los contribuyentes no debe utilizarse para comprar a empresas que cometan violaciones repetidas, generalizadas, graves o deliberadas de nuestras leyes laborales.

Esta orden ejecutiva aún no se ha implementado, pero las normas propuestas se publicarán en breve, por lo que LocalJobNetwork.com ha querido ponerlo en conocimiento de los contratistas del gobierno.

La Orden Ejecutiva consta de tres componentes: (1) una obligación de certificación; (2) transparencia salarial; y (3) la prohibición del uso de acuerdos de arbitraje previos a la contratación para determinados tipos de causas de acción.

Certificación (Secciones 2, 3 y 4 del Decreto Ejecutivo)

Se aplica:

• A los contratos de adquisición de bienes y servicios, incluida la construcción.
• Cuando el valor estimado de los suministros y servicios supere los 500 000 dólares (la Orden Ejecutiva no especifica si se trata de un contrato único por valor de 500 000 dólares o de un total anual).
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Requiere:

• El licitador de un contrato deberá revelar y certificar, en su nombre y en el de sus subcontratistas, si «se ha dictado alguna resolución administrativa, laudo arbitral o decisión, o sentencia civil, tal y como se define en las directrices emitidas por el Departamento de Trabajo, contra el licitador en los tres años anteriores por infringir cualquiera de las siguientes leyes laborales y órdenes ejecutivas (leyes laborales):

• (A) la Ley de Normas Laborales Justas;

  (B) la Ley de Seguridad y Salud Ocupacional de 1970;

  (C) la Ley de Protección de los Trabajadores Agrícolas Migrantes y Temporeros;

  (D) la Ley Nacional de Relaciones Laborales;

  (E) 40 U.S.C. capítulo 31, subcapítulo IV, también conocido como la Ley Davis-Bacon;

  (F) 41 U.S.C. capítulo 67, también conocido como Ley de Contratos de Servicios;

  (G) Orden ejecutiva 11246, de 24 de septiembre de 1965 (Igualdad de oportunidades en el empleo);

  (H) sección 503 de la Ley de Rehabilitación de 1973;

  (I) 38 U.S.C. 3696, 3698, 3699, 4214, 4301-4306, también conocida como Ley de Asistencia para la Readaptación de los Veteranos de la Era de Vietnam de 1974;

  (J) la Ley de Licencia Familiar y Médica;

  (K) título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964;

  (L) la Ley de Estadounidenses con Discapacidades de 1990;

  (M) la Ley contra la discriminación por edad en el empleo de 1967;

  (N) Orden ejecutiva 13658, de 12 de febrero de 2014 (por la que se establece un salario mínimo para los contratistas); o

  (O) leyes estatales equivalentes, tal y como se definen en las directrices emitidas por el Departamento de Trabajo».

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• La esperada «guía» del Departamento de Trabajo es uno de los temas que se publicará en breve. El 6 de marzo de 2015, el Departamento de Trabajo y el Consejo Regulador de Adquisiciones Federales presentaron documentos por separado a la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB), que es el penúltimo paso antes de que estas agencias puedan publicar su guía y sus normas propuestas en el Registro Federal, para que el público pueda hacer comentarios. Normalmente, la OMB responde en un plazo de 90 días a los borradores de las agencias y, si no es necesario realizar muchas modificaciones o ediciones adicionales, el Departamento de Trabajo y el Consejo Federal de Adquisiciones publican en el Registro Federal muy poco después de que la OMB dé su aprobación. Noventa días desde el 6 de marzo es el 6 de junio (aproximadamente).

 

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• Una vez que se publiquen las normas propuestas, es imprescindible que los contratistas y subcontratistas del gobierno comenten la propuesta.

 

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• Además de realizar esta certificación inicial sobre las infracciones de las leyes mencionadas anteriormente, el adjudicatario deberá actualizar la información cada seis meses durante la vigencia del contrato.

 

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• El asesor de contratos laborales es el cargo dentro de cada agencia federal que ayudará a determinar si se han infringido las leyes mencionadas anteriormente. grave, repetido, deliberado, o omnipresente. La guía prevista del Departamento de Trabajo que se está elaborando establecerá normas para estos términos:

   

  • Para determinar si una infracción es grave, se espera que la guía tenga en cuenta el número de empleados afectados; el grado de riesgo que supone o el daño real que causa la infracción a la salud, la seguridad o el bienestar de un trabajador; el importe de los daños ocasionados o las multas o sanciones impuestas en relación con la infracción; y «otras consideraciones que el Secretario considere oportunas».
  • Para determinar si una infracción es reiterada, la guía prevé examinar si la entidad ha cometido una o más infracciones adicionales del mismo requisito o de un requisito sustancialmente similar en los últimos tres años.
  • Para determinar si una infracción es deliberada, se espera que la guía examine si la entidad conocía, mostró una indiferencia temeraria o actuó con clara indiferencia respecto a la cuestión de si su conducta estaba prohibida por los requisitos de las leyes laborales mencionadas anteriormente.
  • Para determinar si una infracción es de carácter generalizado, se espera que la guía examine el número de infracciones de un requisito o el número total de infracciones de requisitos en relación con el lado de la entidad.
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• Si durante la vigencia de un contrato se pone en conocimiento de un funcionario contratante información relativa a infracciones de la legislación laboral, se espera que dicho funcionario consulte con el asesor contractual laboral de la agencia para determinar si es necesario tomar alguna medida. Dichas medidas «pueden incluir acuerdos que exijan medidas correctivas adecuadas, asistencia para el cumplimiento y la resolución de problemas para evitar nuevas infracciones, así como soluciones tales como la decisión de no ejercer una opción sobre un contrato, la rescisión del contrato o la remisión al funcionario de la agencia encargado de la suspensión y la inhabilitación».
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Transparencia salarial

La sección 5 de la Orden Ejecutiva relativa a la transparencia salarial también se aplica a los contratos de 500 000 dólares. Exige que el contratista o subcontratista del Gobierno proporcione a cada persona que realice un trabajo en virtud del contrato un documento que contenga información sobre las horas trabajadas por esa persona, las horas extras, el salario y cualquier aumento o deducción salarial.

• Empleados exentos: El documento proporcionado a las personas exentas de los requisitos de compensación por horas extras de la Ley de Normas Laborales Justas no necesita incluir un registro de las horas trabajadas si el contratista informa a las personas de su condición de exentas de horas extras.
• Contratistas independientes: Si el contratista gubernamental trata a una persona que realiza un trabajo en virtud de un contrato o subcontrato como contratista independiente, y no como empleado, el contratista gubernamental debe proporcionar un documento en el que se informe a la persona de su condición de contratista independiente.
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Presumiblemente, en cuanto al último punto, el contratista del gobierno ya ha establecido en los términos de su acuerdo con el contratista independiente la base para la conclusión del contratista del gobierno de que el individuo no es un empleado.

Arbitraje previo a la contratación

La sección 6 de la Orden Ejecutiva aborda la transparencia en las quejas y disputas. Para contratos de 1 millón de dólares o más, los contratistas y subcontratistas del gobierno no podrán negociar cláusulas de arbitraje previas a la contratación que cubran reclamaciones derivadas del Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 o cualquier delito civil relacionado con, o derivado de, agresión o acoso sexual, hasta después de que surja la disputa. («Ahora que le hemos discriminado o acosado, ¿renunciará a su derecho a un juicio con jurado o sin jurado y acudirá al arbitraje con nosotros?»).

Hay tres excepciones a esta prohibición, que permitirían al empleador seguir utilizando el arbitraje para resolver disputas. Las tres excepciones son: (1) contratistas cuyos empleados estén cubiertos por cualquier tipo de convenio colectivo negociado entre el contratista y una organización sindical que los represente; (2) contratos para la adquisición de artículos comerciales o artículos disponibles en el mercado; o (3) empleados o contratistas independientes que hayan celebrado un contrato válido de arbitraje antes de que dicho contratista o subcontratista licitara por un contrato sujeto a la presente Orden Ejecutiva.

Sin embargo, esta tercera excepción es limitada. El contratista deberá obtener el consentimiento posterior al litigio si «se permite al contratista o subcontratista modificar los términos del contrato con el empleado o contratista independiente, o cuando el contrato se renegocia o sustituye». No queda claro si «el contrato» de la última cláusula se refiere al contrato independiente o al contrato de adquisición.

¿Qué deberían hacer ahora los contratistas?

• Evalúe la situación de exención de horas extras de los empleados actuales en virtud del privilegio abogado-cliente, teniendo en cuenta que la Administración Obama también tiene la intención de revisar esas regulaciones próximamente. (El Departamento de Trabajo presentó su borrador de propuesta normativa a la Oficina de Gestión y Presupuesto el 5 de mayo de 2015). Si se pidiera a su empresa que proporcionara a todos los empleados que no cobran horas extras un documento en el que se explique por qué no tienen derecho a ellas, ¿estaría preparado para hacerlo? ¿Confía en la aplicación del estado de exención de la FLSA a sus empleados exentos?

 

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• Realice un inventario privilegiado de las «pérdidas» en los tribunales federales, en arbitrajes y ante jueces federales de derecho administrativo, de modo que su empresa pueda evaluar estos hechos en relación con las próximas definiciones de grave, intencionado, generalizado y repetido. (Una vez que recibamos más información sobre las leyes estatales implicadas, es posible que también deba complementar el inventario con reclamaciones estatales).

  Bajo la teoría de que la ley podría entrar en vigor en 2016, comience con el 1 de enero de 2013 e identifique:

   

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    • Leyes implicadas
    • Tribunal
    • Fecha de la decisión desfavorable (aún no sabemos si las decisiones de la EEOC se considerarán decisiones administrativas desfavorables, por ejemplo).
    • Naturaleza de las reclamaciones
    • Número de empleados afectados
    • Enumere todas las medidas correctivas derivadas de la decisión o sentencia.
    • ¿Qué medidas correctivas ha tomado el empleador para garantizar que no se repitan las mismas reclamaciones o acusaciones en el futuro?
    • Persona dentro de la organización con mayor conocimiento para responder preguntas objetivas sobre la resolución adversa.
    • Información de contacto de la persona con conocimiento de las reclamaciones, la resolución y las soluciones.
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• Intente determinar una estimación realista de lo que le costaría a su empresa cumplir con la Orden Ejecutiva. ¿Va a perder negocios? ¿Va a perder subcontratistas o proveedores? Asegúrese de que estimaciones como estas se tengan en cuenta en el proceso de revisión normativa utilizando estos datos en sus propios comentarios o compartiéndolos con organizaciones que tengan previsto enviar comentarios.
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Dada la amplitud y el alcance de esta Orden Ejecutiva, no cabe duda de que será impugnada en los tribunales una vez que las regulaciones sean definitivas. Pero hay un paso intermedio entre ahora y entonces que es fundamental. Es probable que pronto veamos publicadas en el Registro Federal las normas propuestas por el Consejo FAR y las directrices del Departamento de Trabajo. Le rogamos que considere la posibilidad de comentar el efecto que esta Orden Ejecutiva, las Normas propuestas y las Directrices del Departamento de Trabajo tendrán en la capacidad de su empresa para seguir proporcionando bienes y servicios al gobierno federal. No podemos dejar de insistir en la importancia que tienen estos comentarios para los reguladores. (Sí, Littler redactará comentarios y agradeceríamos recibir este tipo de información una vez que se hayan publicado las normas). Por favor, empiece también a pensar en el tipo de presión que esta Orden Ejecutiva puede ejercer sobre su empresa para que llegue a un acuerdo sobre las reclamaciones en lugar de arriesgarse a una sentencia desfavorable en los tribunales, por parte de un árbitro o de un juez de lo contencioso-administrativo.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.