Contrataciones, ascensos y ceses - Contar las cifras correctas ...Recopilación de datos en respuesta a la pregunta 18 de la OFCCP

Este artículo surge a raíz de dos preguntas recientes recibidas en el foro en línea «Pregunte a los expertos» de LocalJobNetwork. El espacio disponible no permite incluir toda la información que requiere este tema tan complejo, por lo que este artículo abordará una serie de cuestiones importantes que otros lectores también podrían tener. Por ejemplo, una pregunta se refería a si los datos de una selección interna debían registrarse como «contratación» —el puesto se había publicado tanto para candidatos internos como externos— o como promoción o traslado. Si se registraba como «promoción», la persona que formulaba la pregunta se preguntaba si debía eliminar la solicitud y todos los demás candidatos internos y externos que habían presentado su candidatura de sus datos de flujo de candidatos. Esta pregunta era esencialmente una cuestión de mantenimiento de registros y, aunque la respuesta rápida a la pregunta sobre la eliminación de datos del flujo de candidatos es «¡NO!», eso no es muy útil. Otra pregunta reciente era si existía un requisito de la OFCCP de publicar todas las vacantes internamente, algo que era muy tedioso y llevaba mucho tiempo, o si el empleador podía simplemente «dar una palmada en el hombro» a los candidatos internos y seguir cumpliendo con la normativa. La respuesta breve a esas preguntas era «No» y «¡NO!», y se hicieron otros comentarios y sugerencias muy útiles, pero no se abordó específicamente la cuestión del mantenimiento de registros que es el tema central de este artículo: ¿Cómo « cuenta » y analiza un empleador las selecciones internas cuando hay candidatos internos y externos, o cuando no hay ningún otro candidato? Y, aunque no se ha preguntado, pero está implícito en la realidad de las selecciones internas, ¿debemos (o deberíamos) publicar las oportunidades cuando ya tenemos un candidato interno que sabemos que va a conseguir el puesto?

Lo que impulsa la primera cuestión —el «recuento» de las selecciones internas— es el intento de cada contratista de recopilar y analizar datos de manera que estén preparados para una revisión de cumplimiento de la OFCCP: la muy cargada pregunta 18 de la «Lista detallada» de la OFCCP. Cuando la agencia envía una notificación a un contratista indicando que ha sido seleccionado para una revisión de cumplimiento, envía una «carta de programación». Adjunta a cada carta de programación se encuentra la lista detallada, que es la solicitud inicial de datos de la agencia. Estos datos serán utilizados por la OFCCP para llevar a cabo una «auditoría documental». El envío de estos datos por parte del contratista es especialmente importante porque a) si no son suficientes para que la OFCCP realice siquiera una evaluación inicial del cumplimiento, esto puede provocar el inicio inmediato de procedimientos de ejecución. (Aunque esto siempre ha estado dentro de las competencias de la agencia, las señales actuales de la OFCCP indican un nuevo interés en utilizar ese poder). Por otro lado, la presentación por parte del contratista de la información solicitada en la lista detallada es importante porque b) si la presentación es realmente detallada y completa, la nueva dirección de la OFCCP ha dicho que la auditoría documental puede ser el final de la revisión de cumplimiento, sin necesidad de realizar una inspección in situ. (Esto también ha estado siempre dentro de las competencias de la agencia, pero creo que por ahora podemos creer que la agencia lo dice en serio). Esto me sugiere que conocer lo que mostrarán los datos de uno y, tal vez, presentar simultáneamente respuestas/justificaciones para, por ejemplo, cualquier indicio de disparidades en las tasas de selección, sería una muy buena estrategia si un contratista quisiera evitar el gasto y la interrupción de una revisión in situ, por no mencionar las solicitudes a veces interminables de «datos adicionales».

Además de las cuestiones relacionadas con la remuneración, los indicadores de discriminación ilegal (es decir, disparidades estadísticamente significativas en las tasas de contratación/promoción de mujeres u hombres, o de cualquier raza/grupo étnico en comparación con cualquier otra raza/grupo étnico) sin duda darán lugar a alguna investigación adicional por parte de la OFCCP. En consecuencia, los contratistas tienen otra razón más para «contar los números correctos». Lamentablemente, la forma en que la OFCCP solicita los datos sobre la actividad laboral en la pregunta 18 de la lista detallada está, en el mejor de los casos, desfasada con respecto a la forma en que los contratistas toman sus decisiones de selección. Veamos las exigencias de datos de la agencia. Además de los datos sobre los solicitantes (que no se tratan específicamente en este artículo; consulte otros artículos excelentes y respuestas de los expertos en el sitio web LocalJobNetwork, especialmente en lo que respecta a los «solicitantes por Internet»), la agencia solicita:

Las preguntas de la agencia provocan un dilema importante para los contratistas. A continuación, proporcionaré algunos antecedentes para explicar por qué, en un pasado bastante lejano, la agencia solicitaba los datos de esa manera; ¡no entiendo por qué sigue haciéndolo en la actualidad! El error, y la consiguiente confusión provocada por las preguntas de la agencia, es que el hecho de que la decisión de selección de un contratista dé lugar a una contratación, un ascenso, un traslado lateral o incluso un descenso de categoría o un despido es simplemente una consecuencia salarial para la persona elegida. Por ejemplo, la pregunta de si debía eliminar una solicitud y los registros de los candidatos, lo que en sí mismo constituye una infracción de la normativa de la OFCCP, fue sin duda motivada por la perplejidad del interrogador sobre la notificación de los candidatos externos para una solicitud cubierta por un «ascenso» (que no es lo que ocurre con un candidato externo ) y, sospecho que también pudo haber sido una situación en la que había candidatos internos al ascender al empleado «obvio», en cuyo caso el puesto nunca debería (¿quizás?) haberse anunciado en primer lugar. Este tipo de anuncios poco sinceros son una situación habitual que también abordaré más adelante.

Tenga siempre presente que la discriminación ilegal es la NEGACIÓN por parte del empleador de una OPORTUNIDAD BASADA en la raza, el origen nacional, el género, etc. Se trata de lo que hizo el empleador, a quién se lo hizo y por qué. Por consiguiente, el elemento crítico de cualquier análisis no es la circunstancia en la que se seleccionó a la persona, por ejemplo, «nueva contratación» o «ascenso», o incluso «descenso» o «despido», sino quiénes compitieron (¡si hubo competencia!) y quién «ganó», es decir, a quién «consideró» el empleador y a quién seleccionó. Los análisis de la agencia y las consiguientes acusaciones de discriminación ilegal se centran en a quién no seleccionó el empleador, es decir, en las «denegaciones de oportunidad»; la defensa del contratista ante tales acusaciones debe demostrar que las denegaciones no se debieron a motivos ilegales.

Para realizar un análisis competente que permita determinar si existen diferencias en las tasas de selección que puedan indicar un impacto o trato desigual, también necesitamos conocer la composición racial, nacional y de género del grupo de todos los solicitantes entre los que se realizó la selección, es decir, las personas a las que «se les negó una oportunidad». Nota: Aquí y a lo largo de este artículo, cuando utilizo el término «solicitante», me refiero a «SOLICITANTE POR INTERNET», tal y como se define este término en la normativa de la OFCCP. Esto significa, entre otras cosas, un solicitante de empleo que el contratista «consideró» (es decir, sobre el que realizó una evaluación sustantiva de sus cualificaciones), que no se retiró y que no recibió una oferta. (Y, a efectos de este artículo, supondremos que el empleador siempre conoce los datos demográficos de igualdad de oportunidades en el empleo de «todos» los solicitantes. El hecho de que no sea así es otro tema que tratar en otra ocasión). El numerador en una ratio de selección es, correctamente, todas las personas que el empleador eligió (es decir, aquellas a las que no se les «denegó» una oportunidad, por lo que también se incluye a aquellas que no aceptaron o no se presentaron para comenzar a trabajar). Y el denominador (divisor) es todas las personas que el empleador consideró, incluyendo tanto a las rechazadas como a las seleccionadas.

 Al intentar cambiar la forma de pensar hacia este modelo, puede resultar útil imaginar que hay que hacer una lista de todas las personas que estaban «en la misma situación» que la persona que finalmente fue seleccionada.

Un reto a la hora de extraer datos de muchos «sistemas de seguimiento de candidatos» es precisamente eso: que estos sistemas realizan un seguimiento de los «candidatos», pero el objetivo de los análisis de discriminación, para los que se utilizan los datos de dichos sistemas con fines de cumplimiento normativo, es la SELECCIÓN. Por lo tanto, piense en organizar su mantenimiento de registros, o la extracción de datos, en torno a la selección, normalmente la cumplimentación de la solicitud. A continuación, extraiga y organice los datos de todas las personas que fueron «consideradas» para cada solicitud/oportunidad, es decir: el contratista realizó una evaluación sustantiva de las cualificaciones (o solo de aquellos que cumplían los «requisitos básicos» si se trata de «solicitantes por Internet», tal y como define ese término la OFCCP). Es de esperar que los registros también incluyan el motivo por el que todos esos solicitantes «no fueron seleccionados», es decir, «se les denegó una oportunidad» por parte del contratista. A la hora de intentar cambiar la forma de pensar hacia este modelo, puede ser útil imaginar que hay que hacer una lista de todas las personas que estaban «en la misma situación» que la persona que finalmente fue seleccionada. Piense... ¿quién podría demandar? (No quién ganaría necesariamente, sino quién podría quejarse). En una de las preguntas de «Pregunte al experto» mencionadas al principio de este artículo, eso incluiría sin duda a todas las personas, tanto internas como externas, que fueron consideradas y rechazadas para el puesto para el que se seleccionó al candidato interno. Esos registros deben conservarse y esas personas forman parte del recuento de los números correctos. (Nota del autor: Hay información adicional en este sitio (artículos en The OFCCP Digest y respuestas de «Pregunte al experto») sobre la importancia fundamental de los códigos de disposición precisos y aplicados de manera coherente).

Mi método consiste en extraer de los registros de un cliente todas las solicitudes para cada «puesto». Dado que el contratista va a agregar sus datos de selección a lo largo de todo un año, o quizá más, ya va a combinar a personas que no compitieron entre sí por la misma oportunidad. (Y para cada vacante, el contratista solo podía elegir entre los que eran candidatos en ese momento). Esto ya significa que las personas rechazadas para la solicitud n.º 1 podrían haber estado más cualificadas que la persona seleccionada para la solicitud n.º 2 diez meses después. Si la OFCCP encuentra motivos para impugnar cualquiera de esas selecciones, el contratista tiene una defensa y es poco probable que tales circunstancias sean habituales.

Por otro lado, prefiero evitar agregar datos cuyos resultados provocarán sin duda alguna objeciones. Por ejemplo, es muy importante que los títulos de los puestos de trabajo contengan suficiente «contenido» para ser indicadores razonables de oportunidades con cualificaciones iguales o muy similares. A menudo, los clientes tienen títulos de puestos de trabajo tan genéricos que ese dato es insuficiente. En tales casos, normalmente añadimos al menos el departamento a la recopilación de datos. Por ejemplo, en el caso de una universidad, no quiero agregar todas las solicitudes para «asistente de investigación» cuando las cualificaciones para algunas requieren formación y experiencia en biología celular y otras oportunidades requieren un máster en biblioteconomía y experiencia con colecciones especiales. Mi objetivo es excluir de los análisis las situaciones en las que las diferencias en las tasas de selección de las minorías o las mujeres no se basarían en el género, la raza o la etnia, sino en las diferencias entre los puestos de trabajo reales que buscan los solicitantes y los solicitantes que se tienen en cuenta para los puestos de trabajo reales. Combinarlos significa disparidades casi seguras en las tasas de selección que la agencia cuestionaría y que el contratista podría defender basándose en que estas «no» selecciones no son el «mismo trabajo». Me gustaría evitar la impugnación/defensa en primer lugar «contando los números correctos». La OFCCP puede resistirse a este enfoque estrictamente porque un número menor de selecciones/solicitantes analizados da lugar a una menor probabilidad de disparidades estadísticamente significativas. Pero también es cierto que combinar trabajos tan diferentes como los de mi ejemplo puede no revelar que a los hombres se les niegan sistemáticamente puestos en la biblioteca o que a los blancos se les niegan puestos de investigación en el laboratorio. Y es cierto que ocultar estos análisis dentro de un análisis de «Profesionales II» podría ocultar el impacto adverso o el trato desigual, pero también podría sugerir disparidades que, cuando el contratista se defiende desagregando en puestos similares, son inexistentes. Como dice el refrán, «las cifras mienten y los mentirosos calculan». El análisis más discreto será el que se diseñe en torno a la similitud del contenido del trabajo y las cualificaciones requeridas, es decir, al menos por puesto de trabajo.

El uso de datos auténticos sobre los solicitantes es fundamental para los empleadores; creo que el uso de datos que exigen analizar las normativas es igualmente importante. Y el análisis por grupo de trabajo NO es lo que exige ninguna normativa de la OFCCP. Por el contrario, las Directrices uniformes sobre procedimientos de selección de empleados, por ejemplo, establecen que los análisis de impacto adverso se realicen por «puesto de trabajo» o por «prueba» si se realiza la misma «prueba» para un grupo de puestos de trabajo. (Dicha «prueba» podría consistir en exigir un título de secundaria para empleos que van desde palear carbón hasta mecanografiar). La OFCCP puede parecer magnánima al solicitar datos sobre los candidatos y la selección por grupo de trabajo AAP o por puesto de trabajo. No lo es. Para realizar análisis que no establezcan «hombres de paja», siempre recomiendo que los datos se configuren por puesto de trabajo. Hágase cuatro preguntas: 1) ¿He agrupado a «abogados», «contables» y «profesionales de RR. HH.» en el mismo grupo de puestos de trabajo AAP? ¿O tal vez he incluido también a «ingenieros»? 2) ¿Estos puestos tienen las mismas cualificaciones? ¿La misma licencia? ¿El mismo título? 3) Un «grupo de puestos de trabajo» es una unidad que existe en la normativa de la OFCCP para determinar la infrautilización, que no es lo mismo que «discriminación», por lo que ¿tiene sentido utilizar el grupo de puestos de trabajo para analizar la discriminación? Y, por último, 4) ¿El establecimiento de un objetivo de grupo profesional, o incluso el incumplimiento de uno o varios objetivos, tiene las mismas consecuencias financieras que una constatación de discriminación, es decir, «pago retroactivo», etc.? ¡No estoy a favor de utilizar datos que sin duda darán lugar a una necesidad de refutación!

Es muy importante que su sistema de datos incluya suficiente información para que usted pueda identificar las solicitudes de puestos con cualificaciones similares. Para ello, es posible que tenga que buscar no solo por el título del puesto, sino también por el departamento, de modo que pueda añadir contenido al título del puesto. Por ejemplo, las cualificaciones que utiliza el empleador para seleccionar a los candidatos para «Asistente de investigación - Científico» de «Asistente de investigación - Administrativo», con el fin de no agrupar las oposiciones para biólogos celulares con las de bibliotecarios de colecciones especiales. Sería preferible no agruparlos al realizar un análisis que pretenda mostrar un impacto adverso, es decir, por ejemplo, que las mismas cualificaciones («pruebas») descartaron a más mujeres que hombres.

Informar como «Selecciones», por género, raza/etnia, todas las ofertas realizadas, ya sean aceptadas o no, para todas las solicitudes de [puesto de trabajo], y todos los candidatos a esas oportunidades, incluidos los candidatos internos y externos.

Calcule las tasas de selección para cada grupo de solicitantes/selecciones en las solicitudes combinadas para mujeres, hombres, blancos, negros, hispanos, asiáticos y nativos americanos/isleños del Pacífico. Compare esas tasas de selección, cada una con el grupo con la tasa de selección más alta. Si ese no es el grupo de los blancos, haga la comparación de todos los no blancos con los blancos, ya que la OFCCP también hará las comparaciones de esa manera para ver si hay disparidades para el total de las minorías. Si hay disparidades significativas, debe investigar por qué. ¿Hay indicios de que la tasa de selección más baja se «basa» en el género o la raza/etnia? Si es así, es cuando hay que profundizar en los datos específicamente para averiguar qué criterio de selección, si lo hay, utilizó de manera desproporcionada para excluir a miembros de grupos minoritarios o a hombres o mujeres. ¿Fue una prueba estandarizada la que realizó? ¿Fue una preferencia por un nivel de educación más alto? ¿O más años de experiencia? ¿O que la entrevista reveló que las cualificaciones representadas no coincidían con lo que el solicitante dijo en la entrevista? ¿Cómo demostraría que estos elementos «eliminatorios» estaban relacionados con el trabajo y eran necesarios para el desempeño seguro y eficiente del mismo?

Ahora se preguntará: «Entonces, en lugar de preguntar sobre las contrataciones y los ascensos, ¿por qué la OFCCP no formula la siguiente pregunta: «Para cada selección por puesto de trabajo (ya sea una nueva contratación, un ascenso, un traslado lateral o un descenso) que haya realizado el contratista, indique el número total de personas seleccionadas identificadas por sexo y raza/etnia y el número total de solicitantes, identificados por sexo y raza/etnia conocidos»?». La respuesta corta es: no lo sé. Una posible respuesta es: siempre lo han hecho así. Y, al menos, ya no preguntan por los traslados. La respuesta larga es: no lo sé con certeza, pero aunque los datos brutos que recibe la agencia a menudo provocan sospechas y la necesidad de cuestionarlos y investigarlos más a fondo, a la agencia parece gustarle ese enfoque. En mis momentos más sombríos, me refiero a esto como «crear hombres de paja» para que el contratista tenga que derribarlos. Más adelante hablaré más sobre esto.

Pero para ser completamente justos y en aras de la claridad, conviene recordar algunos antecedentes. Cuando se creó la OFCCP en 1978, tras la consolidación por parte del presidente Carter de la aplicación de las órdenes ejecutivas en una sola agencia (en lugar de que se llevara a cabo por una miríada de agencias ejecutivas diferentes, como Agricultura, Hacienda, Interior, Educación, etc.), muy pocos empleadores anunciaban puestos de trabajo internamente, excepto los exigidos por un convenio colectivo. En ocasiones, la existencia de una oportunidad podía comunicarse a unos pocos elegidos, ¡o publicarse únicamente en el vestuario de los hombres! La planificación de la sucesión, en la medida en que existía, rara vez se reconocía y siempre se llevaba a cabo con el más estricto secreto. Se entendía comúnmente que ciertos traslados eran más deseables que otros, incluso más deseables por su mayor «visibilidad», o por la oportunidad de ampliar los conocimientos y la experiencia sobre el negocio, o incluso porque «nunca llegarás a ser vicepresidente sin trabajar para Chuck Jones». Y los ascensos y traslados a puestos vacantes solían hacerse con una «palmadita en el hombro». Los empleadores iniciaban tanto los traslados deseables como los indeseables, no los empleados. No existía una forma formal para que un empleado expresara su interés, y mucho menos para que pidiera ser considerado, para un puesto de trabajo diferente. Y las vacantes solían cubrirse casi antes de que los empleados supieran que existían.

Aunque a menudo (quizás incluso habitualmente) existía una verdadera «competencia» por los mejores puestos de trabajo, era secreta: nadie fuera del círculo de los responsables de la toma de decisiones sabía quién había sido «considerado» y considerado no «adecuado» para el puesto, y mucho menos había garantías de que alguien que realmente estuviera interesado en el puesto se presentara para ser considerado. Dependiendo del puesto, esta «competencia» podía tener lugar en la mente de un supervisor o podía implicar muchas reuniones de la alta dirección. Ambas situaciones tenían una cosa en común: no se dejaban registros y las personas «no seleccionadas» (es decir, a las que se les negaban oportunidades, ya fuera de forma legal o no) definitivamente no se contaban ni se incluían en ninguno de los informes o análisis del contratista. Y la OFCCP lo sabía. Por lo tanto, al solicitar datos para determinar el cumplimiento o investigar la posible denegación ilegal de oportunidades, la agencia asumió correctamente que la mayoría de los empleadores no tendrían registros de quiénes, por género, raza/etnia, eran las posibles personas que el contratista había considerado —y mucho menos debería haber considerado— para estos movimientos internos. Cuando las oportunidades no se anunciaban ampliamente, ni interna ni externamente, ni se solicitaban expresamente manifestaciones de interés para esos puestos, tenía sentido que la OFCCP examinara quién había conseguido el puesto e intentara deducir, a partir del origen de esa persona, quién más podría haber estado interesado y cualificado para el puesto, pero se le había denegado. Así fue durante muchos años, pero en 2019 —y durante muchos años antes— ese enfoque no tiene sentido.

 La OFCCP plantea hoy esencialmente la misma pregunta sobre los «ascensos» que ha venido planteando durante cuarenta años, a pesar del cambio radical que se ha producido en la forma en que los contratistas actuales gestionan la contratación y la selección de personal.

Hoy en día, ni nosotros ni la OFCCP necesitamos inferir/adivinar... sabemos quiénes formaban parte del «grupo» de personas que no solo fueron consideradas, sino que buscaron individualmente cada oportunidad. ¡Y ningún empleador debería pagar ni un centavo en concepto de atrasos salariales a nadie que pudiera haber solicitado el puesto y no lo hiciera! ¿Dónde está la NEGACIÓN? La OFCCP plantea hoy esencialmente la misma pregunta sobre los «ascensos» que ha planteado durante cuarenta años, a pesar del cambio radical en la forma en que los contratistas actuales gestionan la contratación y la selección. No sé si hay alguien en la OFCCP que realmente sepa por qué solían plantear la pregunta sobre los «datos de apoyo» de la forma en que lo hacían. La OFCCP debe saber que podría, y debería, analizar a los solicitantes de empleo reales, y no a los que deducen. Pero, francamente, la OFCCP sigue solicitando —y/o agregando datos— en prácticamente todos sus análisis de una manera que parece diseñada para establecer la falsa hipótesis de «culpabilidad», de modo que el contratista debe «demostrar su inocencia».

Los contratistas pueden presentar los datos en respuesta al punto 18 de una forma diferente a la que solicita la agencia. Y creo que todos los contratistas deberían considerar hacerlo. Durante mucho tiempo hemos presentado los datos de los clientes en respuesta al punto 18 no solo de la forma en que creemos que la agencia debería solicitarlos, sino de una forma que permita al menos un análisis preliminar que tenga sentido para el cliente: si existe una denegación de oportunidades por motivos de género o raza/etnia. Durante muchos años, hemos informado sistemáticamente a la OFCCP de todas las selecciones (el numerador de la tasa de selección) y de todos los «solicitantes» (tal y como se definen anteriormente y en la normativa de la OFCCP), es lo que caracterizamos como el «grupo mixto». Estas selecciones incluyen las de «nuevas contrataciones», «ascensos» (tal y como los define el cliente, pero solo aquellos que son «competitivos»; más información al respecto a continuación) y algunas podrían ser laterales o incluso descensos si son el resultado de puestos de trabajo a los que el empleado ha solicitado. Si el responsable de cumplimiento solicita una explicación, se la damos y, prácticamente siempre, hemos sido capaces de hacerle ver el sentido de lo que habíamos hecho y por qué. En algunas ocasiones, el responsable de cumplimiento ha insistido en que separemos las «contrataciones» de los «ascensos». Sin embargo, en tales casos, ha aceptado fácilmente que tiene sentido incluir en el recuento de candidatos para «contrataciones» a todas las personas, tanto internas como externas, que habían sido consideradas para las oportunidades que recayeron en «nuevas contrataciones» y, en consecuencia, en el recuento de candidatos para «ascensos» a todas las personas, tanto internas como externas, que habían sido consideradas para las oportunidades que recayeron en empleados existentes. Cabe señalar que este no es un buen análisis, ya que suele separar a algunos solicitantes de las vacantes a las que realmente se han presentado. Pero el responsable de cumplimiento normativo claramente no lo sabía y eso reducía las cifras de cada análisis y, por lo tanto, hacía menos probable que se mostraran disparidades estadísticamente significativas; por supuesto, estuvimos de acuerdo. (Por cierto, este es el enfoque opuesto al que adopta institucionalmente la OFCCP al realizar prácticamente todos sus «análisis»: por lo general, la agencia agrega datos más allá de lo razonable, por ejemplo, «análisis» por grupo de puestos de trabajo AAP en lugar de por título de puesto, como exige la Guía uniforme sobre procedimientos de selección de empleados (UGESP), y la remuneración por cualquier agrupación que esté de moda en ese momento. Los números más grandes aumentan la probabilidad de que las disparidades sean lo suficientemente grandes como para ser estadísticamente significativas).

SIN EMBARGO, hay «ascensos» que no tienen una «bolsa de candidatos», ascensos que realmente no son competitivos. Y, en tal caso, nunca deberían publicarse. Algunos contratistas se refieren a ellos como ascensos «en línea» o «de carrera/línea de progresión» y, si se da una situación así, recomiendo etiquetarlos como tales e informar de ellos por separado de los ascensos competitivos. Hacer lo contrario sesga aún más los datos. Por ejemplo, si, en ausencia de una vacante, un ingeniero I asciende a ingeniero II, un aprendiz se convierte en oficial o un investigador asistente se convierte en investigador asociado por haber completado la formación y/o por su rendimiento satisfactorio en el trabajo durante un periodo de tiempo determinado (por ejemplo, dos años), entonces informamos de estas «promociones no competitivas» por separado, y de la forma en que lo solicita la OFCCP: de qué departamento y a qué departamento se ha ascendido, y siempre por puesto de trabajo, no por grupo de trabajo. Normalmente, en este tipo de promociones, el departamento no cambia, pero sí el puesto de trabajo. Informamos de este tipo de ascensos como «ascensos no competitivos» e incluimos una descripción de los mismos —y que no hay «solicitantes» para ellos— en la definición de «ascenso» que el cliente proporciona a la OFCCP. Una advertencia: para que un ascenso sea verdaderamente no competitivo, no debe haber ninguna restricción en cuanto al número de empleados que pueden ascender al siguiente puesto en la escala. Si el ascenso de Bailey de ingeniero II a ingeniero III significa que Hunter no será ascendido porque hay un control del número de ingenieros III, entonces a Hunter se le «denegó» esa oportunidad y, en algún momento, hubo una «competencia» que no ganó, aunque fuera con el visto bueno del supervisor. Así que ten cuidado con esto; si tienes alguna duda sobre si un ascenso fue realmente no competitivo, hazte esta pregunta: ¿algún otro empleado perdió el ascenso porque Bailey lo consiguió? Si la respuesta es «nadie más salió perjudicado», eso es lo que yo entiendo por un ascenso «no competitivo». Por ejemplo, si el Departamento de Recursos Humanos tiene un director de Adquisición de Talento, un director de Beneficios, un director de Formación, un director de Cumplimiento de la Igualdad de Oportunidades en el Empleo y Diversidad y un subdirector de RR. HH., cuando quede vacante el puesto de director de RR. HH., probablemente sería más seguro (¿más seguro?) no publicar la oferta de empleo si se asciende al subdirector. Si no hay un subdirector, o si no lo asciende, le prometo que alguien se sentirá perjudicado. Nota del autor: una auténtica planificación de la sucesión (es decir, la identificación a largo plazo y el desarrollo y la preparación planificados y estructurados de las personas para su ascenso) también requiere el mantenimiento de registros y un escrutinio estricto para garantizar el cumplimiento. Esto excede el alcance de este artículo, por lo que le recomiendo que busque asesoramiento legal experimentado si su organización se dedica a ello.

Para cerrar el círculo con respecto al punto 18 de la lista detallada, que es la fuerza motriz detrás de la pregunta que se planteó, les recomiendo que también analicen cómo informan y analizan el punto 18(c), Despidos. Se aplica el mismo modelo: céntrese en la DENEGACIÓN de la OPORTUNIDAD (en este caso, la oportunidad de conservar el puesto de trabajo) y en las personas que fueron «consideradas» —si las hubo— para la «selección» de despidos.

De inmediato vemos que no tiene sentido combinar las renuncias voluntarias con cualquier separación iniciada por el empleador. Infórmelas por separado. La cultura de la OFCCP es tal que aún puede sostener que puede discernir en las renuncias voluntarias pruebas de que las minorías o las mujeres fueron «expulsadas». Quizás podría, pero lo dudo. De lo que no tengo ninguna duda es de que, en más de 40 años, no conozco ningún caso en el que la OFCCP haya alegado un despido constructivo basándose en los datos del punto 18. Del mismo modo, no se puede alegar ningún caso de trato desigual en los despidos involuntarios sin pruebas de que los hombres o los blancos o algún otro grupo racial o nacional no fueron despedidos cuando cometieron las mismas infracciones por las que, por ejemplo, se despidió a mujeres o hispanos. Y cuanto menos «similares» sean las situaciones comparadas (que es lo que ocurre cuando se agrupan todos los despidos), menos probable es que se puedan extraer conclusiones inteligentes. Creo que la OFCCP no ha impugnado los despidos involuntarios de minorías o mujeres basándose en los datos del punto 18.

Hay un tipo de despidos iniciados por el empleador que sin duda permite realizar un análisis adecuado de los datos puros: las reducciones de plantilla. Sin embargo, solo si el empleador también identifica al grupo de personas que estaban «en riesgo» de ser despedidas en una reducción de plantilla se puede realizar un análisis auténtico del impacto desigual. Esto es así tanto si los despidos se llevaron a cabo únicamente en función de la antigüedad, en virtud de un convenio colectivo, como si se trataba de una situación mucho más matizada en la que 25 contables competían esencialmente por los 15 puestos de contable que iban a quedar disponibles tras la supresión de diez puestos. Me parece absurdo combinar este tipo de despidos con cualquier otro, y la OFCCP nunca ha cuestionado nuestros datos sobre despidos tal y como los he descrito aquí.

Parece que he llegado al final de este artículo sin más que aludir a algo que es la piedra angular del cumplimiento. Y eso es el análisis por parte del contratista. Preferiblemente —de hecho, posiblemente propicio para la seguridad laboral— antes de que la OFCCP solicite datos en una revisión de cumplimiento o una investigación de denuncia. Y si no es así, al menos antes de que la agencia analice los datos que ya ha proporcionado en respuesta a la pregunta 18 (no hay mucho tiempo, ¡pero utilícelo!). En su lista detallada, la OFCCP no solicita en ningún momento sus análisis de los datos de actividad laboral, aunque la agencia sostiene que sus reglamentos exigen que los realice. De hecho, eso forma parte de ser un «empleador de acción afirmativa». Un ingrediente obligatorio de todo AAP es un «sistema de auditoría interna y presentación de informes», cuyo ingrediente clave, según describen las regulaciones, es «supervisar los registros de toda la actividad del personal, incluyendo... colocaciones, ascensos, despidos y compensaciones... para garantizar que se lleve a cabo la política no discriminatoria [del contratista]. 41 CFR §60-2.17 (d). Esto forma parte de su AAP, ¿verdad? ¿Cómo « supervisa todas las contrataciones, ascensos y despidos»? Si desea compartir dichos análisis con la OFCCP es algo que quizá deba discutir con su asesor legal, pero es dudoso que se pueda decir que está «supervisando» sin realizar dichos análisis. Y no realizarlos es un camino seguro hacia sorpresas desagradables, ya que la OFCCP podría realizarlos en cualquier momento durante los próximos 31 días: tiene 30 días para enviar los datos a partir de la fecha de recepción de la solicitud de la agencia. El contratista que desee que la revisión de cumplimiento de la OFCCP termine en la fase de auditoría documental no tiene ningún motivo para aspirar a ello, a menos que haya realizado sus propios análisis mucho antes de enviar sus datos en respuesta a la pregunta 18.

Si envía sus análisis a la OFCCP, al menos ocurrirá una cosa buena y podría ocurrir otra: demostrará al responsable de cumplimiento que está «al tanto de todo» (¿y que no se puede tomar a la ligera?), y esto podría animar a la OFCCP a realizar sus análisis de la misma manera que usted ha hecho los suyos: por puesto de trabajo y utilizando medios legítimos para identificar «disparidades sustanciales», es decir, aquellas que son estadísticamente significativas. ¡Nada fomenta más la aceptación que tener el trabajo hecho por uno! Si ha realizado sus análisis con suficiente antelación antes de enviar los datos y hay uno o más casos de disparidades estadísticamente significativas en las tasas de selección, podría ocurrir otra cosa positiva. Es posible que tenga análisis o explicaciones adicionales que podría presentar simultáneamente con los datos que parecen indicar un problema. Por ejemplo, si realizó una gran labor de divulgación entre las minorías o las mujeres y tuvo una gran afluencia de solicitantes de empleo, podría argumentar ante la OFCCP que se trató de una anomalía que surgió de un esfuerzo de buena fe y que está muy contento de haber encontrado tantos empleados potenciales, pero que... [lo que usted crea que es la razón por la que no se ofreció trabajo a más personas]. O que, cuando investigaste estas disparidades, como hiciste de forma afirmativa para garantizar que se seguían tus políticas de no discriminación, descubriste que un nuevo empleado había codificado erróneamente X número de solicitantes (esto es una especie de excusa del tipo «el perro se comió mis deberes», pero puede ocurrir), o —y la mejor defensa— descubrió que, al analizar los componentes (no los «pasos») de su proceso de selección, observó que un número considerablemente mayor de hombres que de mujeres no superó su prueba de mecanografía, totalmente válida, para los puestos de operadores de entrada de datos, o que un número considerablemente mayor de candidatos asiáticos para el puesto de profesor de Artes y Letras que de blancos, negros, hispanos o nativos americanos había vivido o viajado por Asia, lo cual era un requisito preferente para dos vacantes para impartir clases de Estudios Asiáticos. O que se presentaron menos mujeres que hombres a la mayoría de las vacantes de ingenieros, solo X para 30 puestos que requerían un título de ingeniería mecánica frente a XXXXX hombres, pero la mayoría de las mujeres solicitantes se habían presentado a las dos vacantes de ingenieros eléctricos y una de ellas fue contratada, una ratio de selección para ese puesto idéntica a la de los hombres que habían optado a esas oportunidades. ¿Ve cómo funciona esto? Los hechos son los que son y, si su organización puede defender una acusación, tal vez sea mejor hacerlo antes de que se formule. Y si no puede, tal vez pueda al menos adelantarse a los acontecimientos a) evitando problemas adicionales (¡las selecciones se están produciendo mientras lee esto!) y b) determinando qué solución podría exigir la agencia. Incluso podría adelantarse a eso... si está considerando el pago de salarios atrasados y ofertas de trabajo a 54 mujeres a las que se les negó un empleo por razones que no puede defender, o que ni siquiera conoce porque sus registros son lamentables, podría mitigar los daños volviendo a entrevistar a algunas o a todas ellas ahora y ofreciendo trabajo a aquellas que no sean peores que los hombres que seleccionó en su lugar.

Las buenas estrategias ofensivas y/o de «control de daños» no son adecuadas para todas las organizaciones ni todas las circunstancias, y este artículo no pretende ser ni debe considerarse asesoramiento jurídico. Siempre debe buscar el asesoramiento de un abogado competente que pueda evaluar sus circunstancias específicas y que pueda tener una estrategia diferente a la mía. Algunas organizaciones son partidarias de «poner las cartas sobre la mesa», mientras que otras prefieren «jugar con cautela». Pero sea cual sea el mejor enfoque en circunstancias específicas, mi objetivo es empoderar a los contratistas. El conocimiento ES poder y no se puede gestionar lo que no se conoce. Insto a los contratistas a que realicen habitualmente sus propios análisis de las selecciones. Informe de los datos y comparta o no comparta los análisis según lo dicten sus circunstancias y de la manera que le aconseje su abogado. Pero planifique saberlo antes de que la OFCCP lo descubra. Recuerde que, en su sentido más básico, «acción afirmativa» significa gestionar para garantizar la igualdad de oportunidades en el empleo.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.