Limitación de los datos de los solicitantes que se facilitan a la OFCCP - Parte 1

La mayor parte del debate reciente sobre las revisiones de cumplimiento de la acción afirmativa por parte de la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos tiende a centrarse en dos áreas: (1) la investigación de la OFCCP sobre la posible discriminación salarial por parte de los contratistas y subcontratistas federales, y (2) las cuestiones relativas a los veteranos y las personas con discapacidad, especialmente en lo que se refiere a la búsqueda de miembros de estos dos grupos. No hay duda de que estas dos áreas han sido prioritarias para la OFCCP. Sin embargo, la mayoría de los acuerdos de pago retroactivo que se derivan de las revisiones de cumplimiento de la acción afirmativa siguen estando relacionados con las disparidades en la contratación, especialmente en los puestos de nivel inicial. Un rápido vistazo al sitio web de la OFCCP a mediados de enero de 2013 lo corrobora. Tres comunicados de prensa recientes publicados en el sitio web de la OFCCP muestran que las empresas pagaron entre 300 000 y 439 000 dólares a grupos de minorías o mujeres que solicitaban puestos de nivel inicial, y no hay comunicados de prensa recientes sobre acuerdos de compensación o problemas relacionados con veteranos y personas con discapacidades.

¿Qué significa esto para los contratistas y subcontratistas federales? Significa que los datos de los solicitantes que se proporcionan a la OFCCP son una información fundamental en cualquier revisión de cumplimiento. (Por «datos de los solicitantes» nos referimos a los datos numéricos relativos a los solicitantes que se proporcionan a la OFCCP en los informes de actividad del personal y otros informes estadísticos). Hay varias formas en las que las empresas no comprenden cómo revisa la OFCCP los datos de los solicitantes. En esta serie de dos partes, examinaremos las formas en que las empresas pueden controlar de manera más eficaz los datos de los solicitantes que proporcionan a la OFCCP. En este primer artículo, ofreceremos algunos antecedentes sobre la forma en que la OFCCP revisa los datos de los solicitantes y discutiremos algunas formas básicas de limitar los datos de los solicitantes que se proporcionan a la OFCCP. En la segunda parte de esta serie, trataremos algunas de las cuestiones más complejas relacionadas con las formas en que los contratistas pueden limitar los datos de los solicitantes.

Orientación de la OFCCP sobre los solicitantes: la norma sobre solicitantes por Internet

A diferencia de su enfoque en las investigaciones sobre compensación, donde la OFCCP ha proporcionado instrucciones limitadas y problemáticas, la OFCCP ha proporcionado a los contratistas y subcontratistas una amplia orientación sobre cómo tratar los datos de los solicitantes. Esa orientación adopta varias formas:

• Norma de la OFCCP sobre solicitantes por Internet (que se encuentra en el Código de Regulaciones Federales, en 41 CFR 60-1.3)
• Los materiales preliminares publicados en octubre de 2005 con la versión final de la norma sobre solicitantes por Internet de la OFCCP.
• Preguntas frecuentes de la OFCCP sobre su norma relativa a los solicitantes por Internet, que se encuentran en el sitio web de la OFCCP.

Existen numerosos informes técnicos y otros materiales informativos redactados por abogados y consultores sobre la norma de la OFCCP relativa a los solicitantes por Internet y las ramificaciones de dicha norma. Sin embargo, es importante conocer brevemente la historia de la norma relativa a los solicitantes por Internet para comprender las expectativas de la OFCCP con respecto a los datos de los solicitantes.

La norma sobre solicitantes por Internet de la OFCCP es, aparentemente, un conjunto de regulaciones relacionadas con el mantenimiento de registros. Sin embargo, la historia de la norma sobre solicitantes por Internet deja claro que esta se estableció para ayudar a la OFCCP a determinar dónde se producían casos de discriminación. Durante muchos años antes de la llegada de la norma sobre solicitantes por Internet, la OFCCP libró numerosas batallas con contratistas federales sobre la cuestión de «¿Quién es un solicitante?». La OFCCP solía considerar que cualquier persona que expresara vagamente su interés de cualquier manera por los puestos de una empresa era un solicitante. Las empresas se defendían excluyendo de los datos de solicitantes proporcionados a la OFCCP a aquellas personas que no cumplían los requisitos mínimos, las que solicitaban puestos que no estaban oficialmente abiertos, las que retiraban su candidatura, etc.

A principios de la década de 2000, dos cosas eran ciertas. En primer lugar, la OFCCP había decidido que quería centrar sus limitados recursos en revisar los datos de los candidatos que pudieran ser víctimas de discriminación. En segundo lugar, la OFCCP había decidido que quería centrarse en encontrar situaciones en las que hubiera discriminación que afectara a un número relativamente grande de candidatos, preferiblemente utilizando datos numéricos para encontrar una muestra estadísticamente significativa de disparidad. Cuando la OFCCP publicó la versión definitiva de su norma sobre solicitantes por Internet en 2005, la agencia envió un mensaje claro a los contratistas y subcontratistas federales: la OFCCP ya no quería examinar el conjunto de los solicitantes de empleo de una empresa durante una revisión de cumplimiento.

El valor de la norma sobre solicitantes por Internet para la OFCCP y los contratistas

Gran parte de lo que han escrito la OFCCP o los expertos en el campo de la acción afirmativa sugiere que el enfoque de la OFCCP respecto a los datos de los solicitantes es muy complicado. Sin embargo, la norma sobre solicitantes por Internet y el enfoque general de la OFCCP para examinar los datos de los solicitantes se pueden resumir en una idea muy simple:

Pensándolo de otra manera, la OFCCP no tiene interés en dedicar su tiempo a examinar datos y revisar las credenciales de los solicitantes que nunca podrían ser contratados para un puesto vacante. Con la llegada de la norma sobre solicitantes por Internet, la OFCCP puede dedicar su tiempo a centrarse en las personas que realmente podrían ser contratadas y, por lo tanto, podrían ser víctimas de discriminación.

La norma sobre solicitantes por Internet establece una prueba de cuatro criterios para determinar qué solicitantes de empleo deben considerarse candidatos y, por lo tanto, deben aparecer en los informes estadísticos proporcionados a la OFCCP. Estos cuatro criterios, que se encuentran en 41 CFR 60-1.3(1), son:

1. La persona presenta una manifestación de interés en el empleo a través de Internet o tecnologías de datos electrónicos relacionadas.
2. El contratista considera a la persona para un puesto de trabajo concreto.
3. La expresión de interés del individuo indica que este posee las cualificaciones básicas para el puesto; y,
4. En ningún momento del proceso de selección del contratista, antes de recibir una oferta de empleo por parte de este, el individuo se retira del proceso de selección o indica de cualquier otra forma que ya no está interesado en el puesto.

Cada uno de los criterios de la prueba descrita anteriormente ayuda a la OFCCP a determinar si una persona es un «solicitante por Internet» (es decir, alguien que realmente podría ser contratado para un puesto vacante y, por lo tanto, debería incluirse en los informes estadísticos sobre solicitantes que se proporcionan a la OFCCP). Cada uno de estos criterios también puede ayudar a reducir el número de solicitantes de empleo que deben contabilizarse como solicitantes. Esto es importante para los contratistas por las siguientes razones.

• Con un número menor de solicitantes, la OFCCP tiene menos oportunidades de cuestionar si las decisiones de un empleador son el resultado de una discriminación ilegal.
• Un número menor de solicitantes significa que es menos probable que haya una disparidad estadísticamente significativa entre dos grupos de solicitantes.

Después de varios años en los que la OFCCP se centró exclusivamente en encontrar una clase de solicitantes en la que existiera disparidad a la hora de investigar posibles casos de discriminación, recientemente la OFCCP ha vuelto a plantear preguntas sobre situaciones en las que había un número reducido de solicitantes y/o contrataciones. Sin embargo, esto no significa que la norma de la OFCCP sobre los solicitantes por Internet o las directrices proporcionadas por la OFCCP en relación con dicha norma no sean útiles. Si bien la norma sobre los solicitantes por Internet y sus derivados pueden ser especialmente relevantes en situaciones en las que hay un gran número de solicitantes, las disposiciones básicas de la norma están relacionadas con cualquier situación en la que haya contratación.

La norma sobre solicitantes por Internet y el reciente interés de la OFCCP por la divulgación

La reciente atención prestada por la OFCCP a las iniciativas de divulgación llevadas a cabo por contratistas y subcontratistas federales podría sugerir que la agencia está interesada en conocer los datos de los solicitantes de empleo en un amplio espectro de demandantes de empleo. Sin embargo, las empresas deben comprender que las preguntas relativas a la divulgación son fundamentalmente diferentes de las preguntas relativas a los datos de los solicitantes.

• Las cuestiones relativas a la divulgación están asociadas al concepto tradicional de acción afirmativa, según el cual se pide a las empresas que realicen esfuerzos de buena fe para tratar de encontrar minorías, mujeres, veteranos y personas con discapacidad cualificados. El incumplimiento de los esfuerzos suficientes en materia de acción afirmativa puede dar lugar a un acuerdo con la OFCCP para aumentar la divulgación.
• Las preguntas relativas a los datos de los solicitantes suelen estar asociadas a la idea de que una empresa no ha ofrecido igualdad de oportunidades a algún grupo de solicitantes. El incumplimiento de la igualdad de oportunidades puede dar lugar a un acuerdo de pago retroactivo en el que se exige a la empresa indemnizar económicamente a uno o varios solicitantes.

El tipo de preguntas que la OFCCP plantea actualmente con respecto a los esfuerzos de divulgación no se responden tanto con los datos de los solicitantes como con los informes que detallan los esfuerzos específicos que las empresas han realizado para encontrar minorías, mujeres, veteranos y personas con discapacidades. El hecho de no encontrar un gran número de minorías, mujeres, veteranos y personas con discapacidades cualificados puede ser el resultado de muchos factores que no tienen nada que ver con la falta de esfuerzos de divulgación. El nivel de especialización requerido para un puesto, la zona geográfica en la que se encuentra, la remuneración asociada al mismo y muchos otros factores pueden limitar el número de personas que expresan su interés en un puesto, incluso cuando una empresa ha realizado esfuerzos de divulgación específicos y exhaustivos.

Uso de la prueba de cuatro criterios para limitar los datos de los solicitantes

Cada uno de los cuatro criterios de la prueba de la OFCCP para determinar si una persona es un «solicitante por Internet» es importante para limitar el número de personas que deben aparecer en los datos de los solicitantes presentados a la OFCCP. Por ejemplo, el primer criterio exige que el solicitante de empleo exprese su interés en trabajar en la empresa. Sin embargo, el primer criterio es inusual, ya que también amplía potencialmente el número de personas que deben incluirse en los datos de los solicitantes. Si bien el primer criterio establece que una persona debe expresar su interés en un puesto a través de algún tipo de tecnología, la OFCCP ha indicado que si una persona utiliza la tecnología para expresar su interés en una vacante concreta, entonces todas las personas que expresen su interés en esa vacante pueden ser «solicitantes por Internet», incluso si no utilizan algún tipo de tecnología en el proceso de solicitud. Esta idea es cada vez menos relevante en una época en la que casi todos los candidatos deben presentar sus expresiones de interés a través del sitio web de la empresa, el correo electrónico, un quiosco u otra herramienta tecnológica. Dado que la mayoría de los empleadores quieren utilizar las demás limitaciones de la norma sobre solicitantes por Internet, les conviene exigir a TODOS los solicitantes que presenten su solicitud a través del sitio web de la empresa o de alguna otra herramienta tecnológica.

El tercer requisito para ser un «solicitante por Internet» se considera generalmente una de las mayores ventajas de la norma sobre solicitantes por Internet para los empleadores, ya que les permite proporcionar a la OFCCP los datos de los candidatos que cumplen los requisitos básicos (es decir, mínimos). Ya hemos hablado anteriormente sobre los requisitos básicos (véase la edición de marzo de 2012 de The OFCCP Digest), por lo que aquí nos limitaremos a reiterar que los empleadores deben asegurarse de que todos los puestos vacantes tengan requisitos básicos y preferentes bien definidos, y que todos los requisitos básicos sean objetivos, no comparativos y relacionados con el puesto de trabajo.

La cuarta parte de la norma sobre solicitantes por Internet suele ser infrautilizada por los empleadores. Según la cuarta parte, los solicitantes de empleo que se retiran del proceso de selección ya no se incluyen en los datos de los solicitantes que se envían a la OFCCP. Aunque hay muchos casos en los que los candidatos se han retirado de forma evidente, ya sea manifestando su intención de hacerlo o no respondiendo a las consultas de la empresa, hay otras formas de retirarse que son igual de importantes. Cualquier acción que realice un candidato para demostrar que tiene un requisito que la empresa no puede cumplir se considera una forma de retirada. Por ejemplo, un candidato cuyos requisitos salariales sean demasiado elevados para un puesto vacante debe considerarse retirado. Del mismo modo, un candidato que requiera una ubicación determinada en la que no haya ningún puesto vacante debe considerarse retirado. Este tipo de retiradas deben documentarse debidamente, ya que pueden limitar sustancialmente el número de personas que se presentan como candidatos a puestos con un salario bajo, requisitos geográficos o físicos inusuales u otras características que los candidatos se niegan a cumplir.

La segunda parte es la menos utilizada cuando se trata de limitar los datos de los solicitantes que se proporcionan a la OFCCP. Las palabras exactas de la norma (es decir, «El contratista considera al individuo para un puesto de trabajo concreto») no transmiten adecuadamente el significado completo de esta parte. Los materiales explicativos de la OFCCP sobre este punto dejan claro que los contratistas federales pueden establecer barreras procedimentales que limiten el número de personas que deben figurar como parte de los datos de los solicitantes de la empresa. Por ejemplo, una empresa puede establecer que, para ser considerado «solicitante por Internet» según el segundo punto de la prueba, el solicitante de empleo debe presentar su solicitud a través del sitio web de la empresa. En tal situación, una persona que se postule a la empresa por correo electrónico no es «considerada» y, por lo tanto, aunque la persona pueda cumplir los criterios 1, 3 y 4 de la prueba de «solicitante por Internet», no puede ser contratada y, por lo tanto, no debe aparecer en los datos de los solicitantes proporcionados a la OFCCP. Del mismo modo, una empresa puede establecer que, para ser considerado, un solicitante de empleo debe presentar su solicitud antes de una fecha límite determinada. Las personas que no cumplan el plazo no son «solicitantes por Internet», no pueden ser contratadas para el puesto vacante y no deben aparecer en ningún material proporcionado a la OFCCP.

Existe un amplio número de barreras procedimentales legítimas que las empresas pueden establecer. Estas barreras procedimentales simplemente deben aplicarse de manera neutral a todos los candidatos. Por lo general, la OFCCP no cuestionará estas barreras procedimentales siempre que tengan una relación racional con el puesto de trabajo y sean aplicadas de manera coherente por el empleador.

La OFCCP llega incluso a permitir que los empleadores limiten el número de solicitantes de empleo que se tienen en cuenta para un puesto mediante el uso de una técnica de gestión de datos. Una técnica de gestión de datos es un procedimiento en el que el empleador utiliza un proceso de selección aleatorio para revisar un subconjunto definido de solicitantes de empleo. Por ejemplo, un empleador podría establecer una técnica de gestión de datos en la que solo se tengan en cuenta las primeras 50 personas que expresen interés en un puesto vacante. Alternativamente, un empleador podría establecer una técnica de gestión de datos en la que se considere a cada tercera persona que solicite un puesto. Las técnicas de gestión de datos pueden estratificarse, de modo que un empleador podría considerar a las primeras 50 personas que expresen interés y, a continuación, pasar a las siguientes 50 personas si ninguna de las primeras 50 es un candidato viable. Los empleadores deben tener cuidado con la forma en que utilizan las técnicas de gestión de datos, pero estas técnicas pueden limitar drásticamente el número de personas que aparecen en los datos de los solicitantes proporcionados a la OFCCP.

Aunque el uso de técnicas de gestión de datos puede resultar complicado, la idea básica del punto 2, según la cual los empleadores deben disponer de protocolos para su consideración, es increíblemente útil para limitar los datos de los solicitantes y absolutamente fundamental en un entorno en el que los empleadores reciben habitualmente consultas de cientos de solicitantes de empleo para un puesto vacante. En la segunda parte de esta serie, veremos cómo el punto 2 puede ser muy importante para los empleadores que hacen un uso extensivo de las redes sociales para encontrar candidatos para puestos vacantes. También analizaremos diversas situaciones en las que la totalidad de la norma sobre solicitantes por Internet deja claro que todo el conjunto de solicitantes debe excluirse de los datos que se envían a la OFCCP. Por último, analizaremos cómo se aplica la norma sobre solicitantes por Internet a situaciones en las que hay personas que trabajan para una empresa a través de servicios temporales.

Para obtener más información sobre la norma de la OFCCP relativa a los solicitantes por Internet, póngase en contacto con Bill Osterndorf en [email protected]. En el sitio web de HR Analytical Services, http://www.hranalytical.com/documents.html, puede consultarse una copia de la norma y los comentarios de la OFCCP publicados en 2005.

Nota: Nada de lo que se incluye en este artículo pretende ser un consejo legal ni sustituir el asesoramiento profesional sobre las circunstancias particulares de su organización. Todos los materiales originales tienen derechos de autor © HR Analytical Services Inc. 2013.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.