La implementación de programas de acción afirmativa y el cumplimiento de los requisitos de la OFCCP son cuestiones muy prácticas para quienes tienen estas responsabilidades. Puede parecer que las cuestiones abstractas sobre el Estado de derecho están muy lejos de estas preocupaciones prácticas.
Sin embargo, el requisito más importante que impone la OFCCP se refiere a una ley abstracta: «El contratista no discriminará a ningún empleado o solicitante de empleo por motivos de raza, color, religión, sexo, orientación sexual, identidad de género u origen nacional». E.O. 11246, § 202(1). Este requisito aparentemente sencillo esconde una considerable complejidad y dificultades prácticas de aplicación. La reciente oleada de denuncias por acoso sexual en la industria del entretenimiento ilustra perfectamente las dificultades prácticas. Han pasado tres décadas desde que el Tribunal Supremo reconoció el acoso sexual como una forma de discriminación ilegal y dos décadas desde que el Tribunal ofreció sólidos incentivos a los empleadores para que tomaran medidas eficaces para prevenir y corregir rápidamente el acoso en el lugar de trabajo. Sin embargo, estos casos de gran repercusión mediática plantean la cuestión de si los empleados se sienten cómodos utilizando los mecanismos de denuncia disponibles y deberían servir como una oportunidad para que los empleadores evalúen con franqueza sus procedimientos de formación, denuncia e investigación de denuncias por acoso sexual, a fin de garantizar que sean eficaces en la práctica.
Además de plantear retos prácticos, la simple promesa de «no discriminar» también ha dado lugar a las controversias normativas y de aplicación más importantes de los últimos tiempos entre la OFCCP y la comunidad regulada. Muchas de las controversias recientes entre la OFCCP y la comunidad regulada están bien documentadas en un informe reciente de la Cámara de Comercio de los Estados Unidos: Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales: Misión correcta, tácticas equivocadas, recomendaciones para la reforma (otoño de 2017). Varias de las preocupaciones de la Cámara de Comercio de los Estados Unidos se refieren a las auditorías y medidas de aplicación de la OFCCP centradas en la discriminación sistémica en la contratación y la remuneración.
Las preocupaciones de la Cámara con respecto a las auditorías de discriminación en la contratación realizadas por la OFCCP también han sido compartidas por los responsables de asignar fondos del Congreso. Por lo tanto, el Comité del Senado cuestionó formalmente las prácticas de auditoría y cumplimiento de la OFCCP:
La Comisión de la Cámara planteó preocupaciones similares:
La Cámara de Comercio de EE. UU. también expresó su preocupación por los enfoques normativos y de aplicación de la OFCCP en relación con la discriminación salarial sistémica. En 2013, la OFCCP derogó las Normas de Remuneración de 2006 de la Agencia, que interpretaban los requisitos de no discriminación del Decreto Ejecutivo 11246 con respecto a la discriminación salarial sistémica, 71 Fed. Reg. 35124-141 (16 de junio de 2006). La OFCCP sustituyó las Normas de 2006 por la Directiva 307, que se adoptó sin dar a los contratistas la oportunidad de presentar sus comentarios mediante procedimientos de notificación y comentarios.
Desde 2013, las auditorías de compensación de la OFCCP han resultado ser un reto para los contratistas federales, lo que ha suscitado inquietudes sobre varios aspectos de las prácticas de auditoría de la OFCCP en virtud de la Directiva 307:
- Investigaciones exhaustivas sobre las remuneraciones en casi todas las auditorías con una plantilla superior a 300 empleados.
- Las investigaciones son bastante laboriosas e implican un gran número de solicitudes de datos, información, registros, políticas y entrevistas a directivos, empleados y personal de compensación y recursos humanos.
- Las investigaciones duran varios años, pero a menudo hay largos periodos de aparente inactividad.
- Las investigaciones no son específicas ni transparentes: se comparte muy poca información con el empleador sobre las inquietudes de la OFCCP y la agencia no articula ningún enfoque en áreas particulares, sino que generalmente lleva a cabo una investigación de amplio alcance que se extiende a formas oscuras de compensación y prácticas de compensación.
- Las denuncias por discriminación salarial suelen presentarse sin previo aviso y, por lo general, no especifican ni siquiera la teoría jurídica básica (trato desigual o impacto desigual) en la que se basa la reclamación.
Además de los defectos del proceso mencionados anteriormente, la OFCCP se ha basado en enfoques muy controvertidos para alegar discriminación salarial sistémica en auditorías recientes:
- Agregación excesiva: regresiones por categorías amplias, como funciones laborales o familias, y en ocasiones incluso incluyendo a toda la plantilla de AAP en una sola regresión.
- Similitud expansiva de puestos de trabajo: rechazo a controlar el código del puesto de trabajo en la regresión y argumentos de que los controles del grupo, grado o nivel de trabajo de AAP son suficientes para modelar comparaciones de empleados en situaciones similares.
- Argumentos sobre factores contaminados: negativa a controlar el rendimiento y otros factores asignados por el empleador basándose en preocupaciones infundadas de que los factores puedan estar «contaminados» por la discriminación.
- Anomalías estadísticas: desviación de las prácticas estadísticas generalmente aceptadas, como la negativa a controlar la edad como indicador sustitutivo de la experiencia laboral previa, la negativa a controlar los términos cuadrados para los factores de «tiempo de permanencia» y el control del nivel educativo más alto utilizando variables continuas, en lugar de variables ficticias.
- No se ha aportado ninguna prueba anecdótica de discriminación salarial.
Aunque estas controversias se han acumulado bajo una Administración diferente, continúan hoy en día, mientras la Administración entrante forma su equipo y considera los enfoques normativos y de aplicación que se implementarán bajo su mandato. Las cuestiones jurídicas son fundamentales en este proceso de revisión. El secretario Acosta ha hecho hincapié, con razón, en el estado de derecho y en su intención primordial de que el Departamento bajo su dirección respete la ley:
– R. Alexander Acosta, Comentario, Wall Street Journal, 22 de mayo de 2017.
Quizás sea conveniente analizar las recientes posiciones normativas y de aplicación de la OFCCP a través del prisma de la pregunta fundamental y perenne: «¿Qué es la ley?». Esta pregunta ha sido objeto de un intenso debate, incluso en cuanto a si la pregunta en sí misma está bien formulada o es inteligible. Uno de los debates ahora clásicos, conocido como «el debate Hart-Fuller» por los nombres de dos de sus protagonistas clave, se refiere al papel de la moralidad en el derecho.
En La moralidad de la ley, el difunto profesor Lon Fuller, de la Facultad de Derecho de Harvard, argumentó que existe una «moralidad interna de la ley» e ilustró su postura considerando el reinado de un monarca, «Rex», que «ascendió al trono con el fervor de un reformador». Fuller esbozó ocho formas en las que Rex podría fracasar a la hora de promulgar leyes:
(2) no dar a conocer, o al menos poner a disposición de la parte afectada, las normas que se espera que cumpla;
(3) el abuso de la legislación retroactiva, que no solo no puede orientar la acción, sino que socava la integridad de las normas prospectivas vigentes, ya que las somete a la amenaza de un cambio retroactivo;
(4) no hacer que las normas sean comprensibles;
(5) la promulgación de normas contradictorias; o
(6) normas que exigen una conducta que excede las facultades de la parte afectada;
(7) introducir cambios tan frecuentes en las reglas que el sujeto no pueda orientar su acción por ellas; y
(8) una falta de congruencia entre las normas anunciadas y su aplicación real.
– Lon L. Fuller, La moralidad del derecho, pág. 39 (2.ª ed. 1964).
Tenemos previsto abordar estas cuestiones en próximos números.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
