Hasta la fecha, la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) ha publicado nueve directivas nuevas y propuestas en 2018. Si bien la mayoría de las directivas se han tratado en artículos anteriores, este artículo proporcionará más información sobre las directivas publicadas en septiembre, así como algunas observaciones y una visión general de lo que hemos visto de la OFCCP hasta ahora en 2018 bajo la administración Trump.
Resumen de la OFCCP de 2018
Con la avalancha de directivas que se están emitiendo, es importante señalar que las directivas solo proporcionan orientación a la OFCCP y a los contratistas sobre la política de la OFCCP en materia de cumplimiento y aplicación. A diferencia de las regulaciones emitidas por las agencias, las directivas no crean derechos u obligaciones legalmente exigibles, pero sí proporcionan información sobre las áreas de interés y la metodología de la agencia en materia de aplicación. Por consiguiente, aunque tanto los contratistas como los responsables de cumplimiento acogen con satisfacción las orientaciones y directrices, estas no proporcionan a los contratistas métodos o parámetros de auditoría legalmente exigibles.
Bajo la administración Trump, ya se han producido algunos cambios. En primer lugar, Ondray Harris fue nombrado inicialmente director de la OFCCP. Sin embargo, dimitió tras unos meses en el cargo y Craig Leen ha asumido el puesto.
Antes de que Leen se convirtiera en director interino de la OFCCP, se produjeron algunos cambios significativos en la política de la OFCCP. En primer lugar, la OFCCP publicó la Directiva 2018-01, relativa al uso de notificaciones de predeterminación (PDN), en febrero de 2018. Las PDN se utilizan para las conclusiones preliminares de discriminación en las auditorías y son revisadas por el abogado regional y la oficina nacional antes de enviarse a los contratistas. ¿Qué significa esto para los contratistas? Significa que, antes de emitir un PDN, la oficina local tiene que defender sus conclusiones ante la oficina nacional antes de poder seguir adelante. Como resultado, las auditorías en las que se emite un PDN tienen más probabilidades de contar con el apoyo de la oficina nacional y de ser consideradas legalmente procesables que en años anteriores. Esta directiva también exige a los contratistas que respondan rápidamente o se enfrenten a una notificación de infracción. Por lo tanto, muchas oficinas locales parecen estar utilizando los PDN como herramienta para llegar a un acuerdo temprano.
En mayo de 2018, la OFCCP emitió la Directiva 2018-02, que prorroga hasta el 7 de mayo de 2021 la moratoria de 2014 sobre la aplicación de la ley a los proveedores del programa TRICARE y del Programa de Prestaciones Sanitarias para Veteranos.
Leen asumió el cargo de director interino en agosto de 2018 y rápidamente emitió directivas adicionales. En agosto, la OFCCP emitió cinco directivas: 2018-03, 2018-04, 2018-05, 2018-06 y 2018-07.
La Directiva 2018-03 se refiere a las organizaciones religiosas y, en esencia, insta al personal a familiarizarse con los casos judiciales y los precedentes legales relacionados con la protección jurídica de las organizaciones y las personas que practican una religión. La directiva señala que los responsables del cumplimiento normativo deben tener en cuenta estos precedentes legales al tramitar denuncias o prestar asistencia.
En la Directiva 2018-04, la OFCCP establece que, a partir del año fiscal 2019 (1 de octubre de 2018), la agencia se centrará únicamente en tres áreas de cumplimiento: la Orden Ejecutiva 11246, que se refiere a las minorías y las mujeres; la sección 503 de la Ley de Rehabilitación de 1973, que se refiere a las personas con discapacidad; y la Ley de Asistencia para la Readaptación de los Veteranos de la Era de Vietnam de 1974 (VEVRAA), que se centra en los veteranos protegidos. La directiva también establece que se notificará a los contratistas cuál será el área en la que se centrarán dichas auditorías, que incluirán una investigación in situ. Aunque la OFCCP todavía está desarrollando los procesos y una lista de preguntas frecuentes (FAQ), es poco probable que comience las revisiones específicas en 2018. A fecha de 10 de octubre de 2018, la OFCCP aún no ha actualizado su sitio web con las preguntas frecuentes sobre este tema.
En agosto, la OFCCP publicó la Directiva 2018-05 relativa a las auditorías de remuneración. Se puede encontrar más información sobre la nueva directiva de remuneración en el resumen de la OFCCP de septiembre.
La Directiva 2018-06 aborda el desarrollo de un programa de reconocimiento para los contratistas que se destacan por ofrecer igualdad de oportunidades de empleo. Uno de los beneficios sería una moratoria en las auditorías para los contratistas reconocidos. El resumen de la OFCCP del mes pasado proporciona información adicional relacionada con el programa.
La Directiva 2018-07 se refiere a la iniciativa de verificación del programa de acción afirmativa (AAP) de la OFCCP. En concreto, esta directiva aborda la preocupación de que los contratistas que no cumplen con la normativa se estén beneficiando de una «ventaja gratuita» y desarrolla un proceso para la certificación anual del cumplimiento del AAP. La OFCCP desarrollará «tecnología de la información para recopilar y facilitar la revisión de los AAP», lo cual era una preocupación mencionada específicamente en el informe de 2016 de la Oficina de Responsabilidad Gubernamental (GAO) sobre la mejora del cumplimiento de la no discriminación por parte de los contratistas federales. La directiva también establece que la OFCCP llevará a cabo controles de cumplimiento para verificar los AAP actuales y, en las auditorías, solo concederá prórrogas para los datos de apoyo de un AAP.
Directivas de septiembre
En septiembre, la OFCCP propuso una nueva directiva relativa a los programas de acción afirmativa funcional, que también se abordó en el resumen de la OFCCP de septiembre.
Desde entonces, la OFCCP ha publicado directivas relacionadas con la transparencia y el Servicio del Defensor del Pueblo.
La Directiva 2018-08 trata de garantizar la transparencia en las evaluaciones de cumplimiento. La OFCCP ha sido criticada con frecuencia por su falta de transparencia y coherencia en las auditorías, así como entre oficinas. Para hacer frente a estas críticas, la agencia ha celebrado sesiones de escucha y asambleas públicas, y se ha puesto en contacto con las partes interesadas para conocer sus preocupaciones y posibles soluciones. Bajo la dirección de Leen, la agencia ha comenzado a emitir directivas para remediar las preocupaciones de los contratistas sobre la transparencia.
La Directiva 2018-08 intenta aclarar las expectativas y proporcionar una hoja de ruta sobre cómo los responsables de cumplimiento normativo gestionarán las auditorías. La directiva señala que la OFCCP concederá prórrogas para la presentación de auditorías documentales solo en circunstancias «extraordinarias». Actualmente, los contratistas deben presentar los AAP en un plazo de 30 días a partir de la solicitud. Se puede conceder a los contratistas una prórroga de 30 días para los datos de apoyo si la solicitud se realiza antes de la fecha límite para presentar el AAP. Se emitirá una notificación de causa justificada (NSC) si los AAP del contratista no se presentan a tiempo. Los contratistas dispondrán de 30 días para proporcionar a la OFCCP una justificación por la presentación fuera de plazo. Por el contrario, en la actualidad, la OFCCP puede emitir dos NSC por denegación de acceso antes de proceder a la ejecución. El objetivo de la OFCCP es cerrar las auditorías documentales en un plazo de 45 días. Si alcanza este objetivo de forma sistemática, es posible que se produzca un aumento del número de auditorías debido al incremento de la eficiencia de la OFCCP.
La directiva también establece que la OFCCP debe limitar sus solicitudes de datos antes de concluir una auditoría documental. Las solicitudes de datos posteriores a la auditoría documental deben incluir «el fundamento de la solicitud, estar razonablemente adaptadas a las áreas de interés y conceder un plazo razonable para responder». Como muchos contratistas saben, se trata de un cambio significativo con respecto a las prácticas anteriores de la OFCCP.
La OFCCP también notificará a los contratistas los «indicadores preliminares» de discriminación detectados en sus investigaciones. Esto debería ayudar a los contratistas a abordar cualquier posible motivo de preocupación y a dar forma al relato proporcionado por el contratista, y podría permitirle identificar información adicional que revelar y que aliviaría las preocupaciones de la OFCCP. Esto debería crear un proceso más interactivo que podría dar lugar a menos conclusiones en contra de los contratistas.
La participación de estadísticos y abogados puede proporcionar una imagen más clara sobre si existen cuestiones que la OFCCP podría hacer cumplir a través de la oficina del abogado, lo que podría dar lugar a más acuerdos. 
La OFCCP también se ha comprometido a proporcionar a los contratistas actualizaciones de estado cada 30 días. Si es necesario conciliar un asunto, la OFCCP parece estar comprometida a colaborar con los contratistas durante este proceso, incluyendo la participación de estadísticos y abogados en dichas discusiones. Esto representaría un cambio drástico en la forma en que la OFCCP maneja la conciliación. La participación de estadísticos y abogados puede ofrecer una visión más clara de si hay cuestiones que la OFCCP podría hacer cumplir a través de la oficina del abogado, lo que podría dar lugar a más acuerdos.
La Directiva 2018-09 también se refiere a la transparencia y exige la implementación de un Servicio de Defensoría. La OFCCP ha desarrollado un Servicio de Defensoría para ayudar a los contratistas con inquietudes relacionadas con auditorías y otros asuntos con cualquier oficina local. Estas personas, que serán contratadas por la oficina nacional, tienen la tarea de interactuar con los contratistas y las oficinas nacionales y locales para garantizar que las auditorías avancen de acuerdo con las expectativas descritas en las directivas. Según la directiva, un defensor del pueblo debe hacer lo siguiente:
- «Escuchar las preocupaciones de las partes interesadas externas sobre los asuntos relacionados con la OFCCP y sus sugerencias de mejora».
- Promover y facilitar la resolución de asuntos relacionados con la OFCCP a nivel de oficinas distritales y regionales.
- Colaborar con las oficinas regionales y de distrito de la OFCCP como enlace para resolver determinados asuntos después de que las partes interesadas hayan agotado los canales de las oficinas regionales y de distrito.
- Remita a las partes interesadas al servicio de asistencia de la OFCCP para consultas rutinarias sobre cumplimiento y asistencia técnica.
- Aceptar y revisar los asuntos remitidos directamente por la oficina nacional; y
- Tener la facultad discrecional de rechazar una remisión en circunstancias apropiadas.
La creación del Servicio del Defensor del Pueblo es otro esfuerzo para mitigar aún más las preocupaciones y fomentar la confianza en la comunidad de contratistas. Sin embargo, el tiempo dirá si tendrá el efecto deseado. No obstante, se trata de un cambio de rumbo con respecto a las iniciativas anteriores de la OFCCP y es un avance prometedor para la comunidad de contratistas.
Memorando de entendimiento con NILG
A finales de agosto, el Grupo Nacional de Enlace con la Industria (NILG) y la OFCCP firmaron un memorando de entendimiento (MOU) relativo al establecimiento de una relación de colaboración para promover el cumplimiento voluntario. La OFCCP se comprometió a asistir a las reuniones del NILG y a responder a las preguntas de diversos contratistas. En particular, la OFCCP también acordó no utilizar dichas preguntas en contra de la empresa que las formulara ni como base para iniciar una auditoría, lo cual era una opinión compartida por muchos contratistas. El memorando de entendimiento establece específicamente lo siguiente:
- «Este memorando de entendimiento prevé la coordinación entre la OFCCP y la NILG a nivel nacional, y que la NILG facilite la coordinación entre la OFCCP y las secciones locales de la ILG. En este sentido, el memorando de entendimiento contempla que las partes estudien los retos de cumplimiento a los que se enfrentan los contratistas, identifiquen opciones para minimizar y eliminar las barreras operativas, organizativas y actitudinales que los contratistas puedan haber experimentado o que consideren que pueden obstaculizar la acción afirmativa y la igualdad de oportunidades en el empleo en los lugares de trabajo de los contratistas, y desarrollen soluciones proactivas e innovadoras para eliminar esas barreras».
Conclusión
La OFCCP ha estado muy ocupada este año intentando reestructurar la agencia y abordar las preocupaciones planteadas por las partes interesadas y el informe de la GAO. Si la OFCCP continúa en esta dirección, el panorama para los contratistas debería ser más claro, lo que podría conducir a una relación verdaderamente colaborativa entre los contratistas y la OFCCP. Dicha relación permitirá que se cumpla el verdadero propósito de la OFCCP: garantizar que los empleados formen parte de un entorno diverso e inclusivo libre de discriminación.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
