Las tan esperadas regulaciones de la Sección 503 (discapacidad) y la Sección 4212 (veteranos protegidos) finalmente se han publicado. En los últimos años, se ha generado mucho temor e inquietud en la comunidad de contratistas federales por el posible impacto de estas nuevas normas en la comunidad regulada. Los contratistas federales expresaron su gran preocupación por el carácter prescriptivo, la eficacia y la carga horaria de muchas de las propuestas. Si usted era uno de estos contratistas federales o uno de sus representantes, le complacerá saber que las normas definitivas han eliminado o modificado algunas de las propuestas más problemáticas.
Aparte del establecimiento de «puntos de referencia» para la contratación de personas con discapacidad y veteranos protegidos, y del énfasis en la autoidentificación previa a la oferta, las normas pueden ser más notables por lo que no hacen que por lo que hacen.
Divulgación externa y contratación, y difusión interna de la política
En referencia a la sección 741.44 (f) y (g) propuesta, que establece los elementos necesarios de los planes de acción afirmativa, el preámbulo de la sección 503 propuesta de la normativa establecía lo siguiente:
- Quizás los cambios sustantivos más significativos en la norma propuesta se refieren al alcance de los esfuerzos de contratación del contratista y a la difusión de sus políticas de acción afirmativa descritas en los párrafos (f) y (g) de esta sección.
- Registro Federal, volumen 76, número 237, página 77065.
Se encuentra un lenguaje idéntico en el preámbulo de las regulaciones propuestas para la Sección 4212 en el Registro Federal, volumen 76, número 80 (martes, 26 de abril de 2011), página 23365.
Como se explica más adelante, en ambas normas definitivas, las propuestas de los párrafos que se consideran que incorporan los cambios sustantivos más significativos de las normas propuestas han sido eliminadas, reducidas de mandatos a sugerencias o reducidas sustancialmente en su alcance.
Acuerdos de vinculación
Una de las principales propuestas para las regulaciones de la Sección 503 y la Sección 4212 era el requisito de que los contratistas federales celebraran tres acuerdos de vinculación utilizando o con la ayuda de determinados recursos identificados. El requisito de celebrar tres acuerdos de vinculación se encuentra en el párrafo 741.44 (f)(1)(ii) de la norma de la Sección 503 y en la sección paralela 300.44(f)(1)(ii) de la norma de la Sección 4212. El requisito de celebrar acuerdos de vinculación como parte del cumplimiento básico de la acción afirmativa se ha eliminado de ambas normas definitivas. Esto es algo positivo.
La propuesta habría transformado los vínculos de una solución a un requisito normativo. Si los vínculos ya no formaran parte de la estructura de soluciones, sino que fueran un elemento obligatorio de acción afirmativa, la responsabilidad de estructurarlos habría pasado a recaer en el contratista, como parte de sus esfuerzos de cumplimiento, y ya no en la OFCCP. Esto habría cambiado profundamente la naturaleza del concepto de vínculo. Según las propuestas, las partes del acuerdo de vinculación habrían cambiado. Las nuevas partes habrían sido el recurso de contratación y el contratista federal, en lugar de la OFCCP y el contratista federal. Este elemento por sí solo habría prolongado el tiempo necesario para elaborar un acuerdo de vinculación más allá de las 1,5 horas que la OFCCP estimaba que llevarían dichos acuerdos con la ayuda de la OFCCP. A menos que la fuente de contratación ya estuviera familiarizada con las necesidades de mano de obra del contratista federal, así como con los requisitos de la OFCCP, se habrían necesitado más de 1,5 horas solo para organizar las reuniones necesarias, explicar los programas, redactar el acuerdo y hacer que el abogado del contratista federal lo revisara. Estos acuerdos con terceros también habrían planteado la cuestión de si el contratista federal y la fuente de contratación habrían tenido derechos de ejecución mutuos con respecto a los términos del acuerdo. Afortunadamente para los contratistas federales, la OFCCP eliminó estas cuestiones al suprimir este requisito de la norma definitiva.
Otras actividades de divulgación y contratación externas
Además de eliminar los acuerdos de vinculación exigidos en el párrafo (f), las normas definitivas de la OFCCP eliminaron o modificaron la mayoría de los demás requisitos del párrafo (f). La OFCCP suprimió el requisito propuesto en el párrafo 741.44(f)(1)(i) de que los contratistas federales publicaran sin demora las ofertas de empleo en el centro de empleo One-Stop Career Center más cercano.
La OFCCP también corrigió el lenguaje en 741.44(f)(2)(vi) de «deberá» a «debería» en el párrafo relativo a la consideración de los solicitantes que son personas con discapacidad conocidas para otros puestos cuando el puesto solicitado no está disponible. Se realizó una corrección paralela en la sección paralela 300.44(f)(2)(vi) con respecto a la consideración de veteranos protegidos para otras vacantes cuando el puesto solicitado no está disponible. El propósito de esta modificación era corregir un error involuntario y aclarar que la consideración del solicitante para puestos distintos al puesto solicitado no era un requisito obligatorio.
El párrafo (f)(3), que exige una revisión anual de las iniciativas de divulgación, se mantuvo sin cambios en ambas normas definitivas.
El requisito de conservación de registros del párrafo (f)(4) se redujo de cinco a tres años en ambas normas. Cabe señalar que todos los requisitos de conservación de registros de cinco años previstos en ambas propuestas se redujeron a tres años.
Difusión interna de la política
La propuesta de difusión interna de la política establecida en el párrafo (g) mencionado en la cita anterior también se ha simplificado considerablemente. En ambas normas definitivas, se ha modificado el requisito de incluir la política en un manual de políticas para permitir a los contratistas utilizar cualquier metodología que tengan establecida para dar a conocer las políticas a sus empleados. El requisito de reunirse con los responsables o representantes sindicales para informarles de la política y solicitar su cooperación se ha revisado para eliminar el requisito de la reunión y sustituirlo por un requisito de notificación.
En la norma definitiva de la Sección 503, se ha eliminado la propuesta (g)(2)(ii) «Analizar la política en profundidad en todos los programas de orientación para empleados y formación para directivos».
En la norma definitiva de la Sección 4212, se han eliminado tres elementos propuestos del apartado (g)(2), entre ellos:
- (ii) Informar a todos los empleados y posibles empleados de su compromiso de participar en acciones afirmativas para aumentar las oportunidades de empleo de los veteranos protegidos cualificados. El contratista programará reuniones anuales con todos los empleados para discutir sus políticas de acción afirmativa, explicar las responsabilidades del contratista y de cada empleado en virtud de estas políticas e identificar oportunidades de promoción.
(iii) Celebrar reuniones con el personal ejecutivo, directivo y supervisor para explicar el objetivo de la política y la responsabilidad individual para su aplicación efectiva, dejando clara la postura del director ejecutivo;
(iv) Analizar la política en profundidad en cualquier programa de orientación para empleados y formación para directivos.
Algunas de las actividades eliminadas de las disposiciones obligatorias se han trasladado a las medidas sugeridas en el apartado (g)(3) de la norma definitiva.
Las disposiciones sobre el mantenimiento de registros del párrafo (g)(3) de la propuesta de la Sección 503 y del párrafo idéntico (g)(4) de la propuesta de la Sección 4212 también se han eliminado de las normas definitivas. Este párrafo establecía lo siguiente:
- (4) El contratista deberá documentar las actividades que realice para cumplir con las obligaciones del párrafo (g) y conservar dichos documentos como registros laborales sujetos a los requisitos de conservación de registros de la Sección 60-300.80.
La eliminación de estos requisitos obligatorios restaura la flexibilidad en los métodos que pueden utilizarse para lograr el cumplimiento y reducirá significativamente el nivel de actividad necesario para cumplir con las normas definitivas.
Procedimientos de adaptación razonable
Otra eliminación importante en la norma definitiva de la Sección 503 es la supresión del requisito de procedimientos escritos de adaptación razonable. Esta disposición exigía una serie de elementos específicos que debían incluirse en dichos procedimientos escritos, entre ellos:
- Entre ellos se incluyen: 1) la información de contacto del funcionario responsable de la aplicación de los procedimientos; 2) a quién se puede dirigir una solicitud de adaptación razonable; 3) una declaración de que las solicitudes de adaptación razonable pueden presentarse de forma oral o por escrito por parte del solicitante, el empleado o un tercero en su nombre; 4) la confirmación por escrito de la recepción de una solicitud de adaptación razonable; 5) un plazo para la tramitación de las solicitudes de adaptación razonable; 6) una descripción del proceso de adaptación razonable del contratista y las circunstancias en las que el contratista puede solicitar documentación médica para respaldar una solicitud de adaptación razonable; y 7) la provisión de una explicación por escrito por parte del contratista para cualquier denegación de adaptación razonable.
Al igual que las modificaciones mencionadas anteriormente, la eliminación de este requisito fue una respuesta a los comentarios de la comunidad de contratistas. Muchos contratistas federales contaban con procesos de adaptación razonable bien establecidos y se opusieron tanto al carácter «único para todos» de la propuesta como a la necesidad de reestructurar los sistemas que ya estaban en vigor para lograr el mismo objetivo. Al igual que con otros mandatos, la OFCCP ha pasado de exigir una política por escrito y los elementos obligatorios de dicha política a sugerir que los contratistas federales consideren una política de ajustes razonables por escrito como una buena práctica. El contenido recomendado de dicha política por escrito se convierte en una guía para ayudar a implementar esta buena práctica, en lugar de una prescripción.
Formación
Ambas normas propuestas incluían revisiones de sus respectivos párrafos (.44(j)) que exigían temas específicos que el contratista debía incluir en su formación y el mantenimiento de todos los materiales de formación. La OFCCP ha decidido no revisar el texto relativo a la formación. Esto significa que las obligaciones de formación del contratista en virtud de ambas leyes no han cambiado.
Análisis de datos
Las propuestas para la Sección 503 y la Sección 4212 contenían cada una una sección de análisis de datos. En cada una de ellas, se exigía al contratista federal que realizara un seguimiento del número de referencias procedentes de fuentes específicas y calculase ratios, concretamente, ratios de referencias, solicitantes, contrataciones y puestos cubiertos. Ambas normas definitivas eliminan el requisito de realizar un seguimiento de las referencias y el requisito de calcular cualquier ratio.
Cabe señalar que, aunque el resumen de la norma definitiva 4212 establece que «En resumen, tras considerar los comentarios recibidos, la norma definitiva mantiene la propuesta de la NPRM de que los contratistas documenten y mantengan los datos sobre los solicitantes, las contrataciones y la tasa de ocupación de puestos de trabajo, pero elimina el requisito de que los contratistas documenten y mantengan los datos sobre las referencias» (págs. 93-94). La norma definitiva elimina la referencia a cualquier ratio y es paralela a la norma definitiva de la Sección 503, excepto en lo que se refiere a los veteranos en lugar de a las personas con discapacidad. Enumera los datos que un contratista debe documentar para el análisis de datos:
- (1) El número de solicitantes que se identificaron como veteranos protegidos de conformidad con el artículo 60-300.42(a), o que se conocen de otro modo como veteranos protegidos;
(2) El número total de puestos vacantes y el número total de puestos cubiertos;
(3) El número total de solicitantes para todos los puestos;
(4) El número de solicitantes veteranos protegidos contratados; y
(5) El número total de solicitantes contratados.
A partir de estos datos, la OFCCP puede realizar los cálculos necesarios.
Subobjetivo para personas con discapacidades graves
La OFCCP ha decidido no incluir un subobjetivo para personas con discapacidades graves en este momento. Esta también fue una decisión acertada. No hay datos fiables sobre los que basar el cálculo de dicho subobjetivo. Además, un subobjetivo invita a indagar sobre la naturaleza y la gravedad de la discapacidad de una persona, lo que puede dar lugar a más discriminación en lugar de menos.
Eliminación de la norma 60-250
La OFCCP evitó sabiamente revisar la norma 60-250, la normativa sobre veteranos que solo se aplica a los contratos celebrados y no modificados después del 1 de diciembre de 2003. En su lugar, la OFCCP incorporó disposiciones en la normativa 60-300 revisada destinadas a proteger a cualquier veterano que, de otro modo, habría estado protegido por la 60-250. Se espera que muy pocas personas entren en esta categoría.
Resumen
Desde el punto de vista del cumplimiento, las normas definitivas de la Sección 503 y la Sección 4212 (que, por cierto, volverá a denominarse VEVRAA) suponen una mejora con respecto a las propuestas. Las normas definitivas sirven básicamente para que los contratistas federales se centren en la eliminación de las barreras al empleo para las personas con discapacidad y los veteranos protegidos, y se centren menos en los retos del cumplimiento técnico. Cuando se publicaron por primera vez las normas propuestas, insté a los contratistas y al público interesado a que presentaran sus comentarios y sugerí formas de hacer que se escucharan dichos comentarios. No sé si mis sugerencias ayudaron, pero el hecho de que el público participara activamente en la elaboración de estas normas claramente marcó la diferencia.
La OFCCP ha indicado que una de las mejores medidas para determinar si el programa de acción afirmativa de un contratista está funcionando es si realmente se está contratando a los grupos destinatarios. Del mismo modo, la mejor prueba de si los programas de aplicación de la OFCCP, especialmente los destinados a veteranos y personas con discapacidad, están funcionando no es si han aumentado el número de infracciones (esto se puede conseguir fácilmente citando a los contratistas federales por una serie de infracciones técnicas), sino si la OFCCP está garantizando puestos de trabajo y el pago de salarios atrasados como resultado de esas infracciones. Es de esperar que, en el futuro, la OFCCP sea más transparente en cuanto al número de infracciones que dan lugar a puestos de trabajo y pagos retroactivos cada año y al número de infracciones técnicas que no afectan directamente al subempleo de las personas con discapacidad y los veteranos.
Al fin y al cabo, el objetivo es garantizar puestos de trabajo para personas cualificadas con discapacidades y veteranos protegidos cualificados. Con la eliminación en las normas definitivas de algunos de los requisitos más onerosos, espero sinceramente que los contratistas puedan centrarse más en ese esfuerzo y menos en los trámites burocráticos para la OFCCP.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
