Cuando pensamos en la acción afirmativa en el empleo, la tendencia general es pensar en las leyes y regulaciones federales de acción afirmativa que aplica la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos. Sin embargo, hay muchas unidades gubernamentales estatales y locales que también tienen requisitos de acción afirmativa para ciertas organizaciones. A veces, estos requisitos pueden ser tan onerosos como los del gobierno federal.
Los requisitos estatales y locales en materia de acción afirmativa pueden resultar especialmente problemáticos cuando se necesita información de forma inmediata para cumplir algún tipo de requisito de licitación. En los últimos años hemos recibido varias llamadas de pánico en las que uno de nuestros clientes nos ha pedido ayuda con una solicitud presentada por un representante de ventas que requiere la presentación inminente de algún tipo de información sobre acción afirmativa. En ocasiones, esto ha sido imposible porque nadie sabía exactamente qué era lo que solicitaba la unidad gubernamental correspondiente.
En un seminario web reciente, proporcionamos información sobre los requisitos estatales y locales en materia de acción afirmativa y cómo gestionarlos. En este artículo voy a tratar algunos de esos mismos temas y voy a proponer algunas medidas que se pueden tomar.
¿Por qué es importante conocer los requisitos estatales y locales en materia de acción afirmativa?
Los lectores de The OFCCP Digest comprenden la importancia de cumplir con los requisitos federales de acción afirmativa. Reconocen que el incumplimiento de estos requisitos puede dar lugar a la suspensión de contratos y subcontratos federales. Quizás lo más importante es que los lectores saben que el incumplimiento de estos requisitos puede dar lugar a una resolución por discriminación laboral que conlleve un importante acuerdo de pago retroactivo. Los acuerdos importantes por discriminación de la OFCCP suelen ir acompañados de un comunicado de prensa en el que la OFCCP comparte los detalles de sus conclusiones con el público.
Las unidades gubernamentales estatales y locales no suelen tener la capacidad para llevar a cabo el tipo de revisiones exhaustivas del cumplimiento de las leyes y normativas de acción afirmativa por parte de una organización que realiza la OFCCP. Sin embargo, las unidades gubernamentales estatales y locales están más que dispuestas a evitar celebrar contratos o a suspender los contratos con organizaciones que no cumplan con sus requisitos de acción afirmativa. Si bien es inusual que la OFCCP abogue por la suspensión de un contrato federal, es bastante común que las agencias que hacen cumplir los requisitos de acción afirmativa estatales y locales soliciten la suspensión de los contratos por no entregar los materiales de manera oportuna y adecuada.
Acción afirmativa a nivel estatal y local del gobierno
No todas las unidades gubernamentales estatales y locales tienen requisitos en materia de acción afirmativa en el empleo. Sin embargo, un número significativo de estados, condados, ciudades y otras unidades gubernamentales tienen requisitos específicos. Por ejemplo, las organizaciones con sede en Wisconsin pueden enfrentarse a requisitos de acción afirmativa por parte del estado de Wisconsin y de los estados circundantes, incluidos Minnesota e Illinois, así como del condado de Milwaukee, la ciudad de Madison y otras unidades gubernamentales con sede en Wisconsin. Las organizaciones con sede en California pueden enfrentarse a requisitos de acción afirmativa de una amplia variedad de entidades gubernamentales de ese estado. La lista de entidades gubernamentales que pueden solicitar información sobre acción afirmativa es casi interminable.
Una de las pocas cosas que es consistente entre las unidades gubernamentales estatales y locales es que sus requisitos de acción afirmativa solo se aplican a las organizaciones que tienen contratos con la unidad gubernamental correspondiente. Estos requisitos no se aplican a todas las organizaciones ubicadas dentro de una jurisdicción gubernamental determinada, ni se aplican a todas las entidades que puedan verse afectadas de alguna manera por la unidad gubernamental correspondiente. Por lo general, los requisitos de acción afirmativa de un estado se aplican únicamente a las organizaciones que tienen contratos con el estado, al igual que los requisitos de acción afirmativa de una ciudad o condado se aplican únicamente a las organizaciones que tienen contratos con la ciudad o el condado correspondiente. A diferencia de las leyes federales de acción afirmativa, la mayoría de las leyes estatales y locales de acción afirmativa no se aplican a los subcontratistas. Por lo tanto, una organización que no proporciona productos o servicios directos a una unidad gubernamental no estará normalmente obligada a cumplir los requisitos de acción afirmativa de ese gobierno estatal o local.
Cómo encontrar información sobre los requisitos estatales y locales en materia de acción afirmativa
Si bien la OFCCP ha publicado sus leyes, reglamentos y normas administrativas en el sitio web de la agencia, puede resultar mucho más difícil encontrar los requisitos de acción afirmativa para cualquier estado o unidad gubernamental local en particular. En teoría, el lugar más fácil para encontrar estos requisitos debería ser cualquier contrato que una organización reciba de un estado o unidad gubernamental local. Sin embargo, el lenguaje relacionado con la acción afirmativa en algunos de estos contratos puede ser difícil de encontrar o comprender.
Los gobiernos estatales suelen publicar sus leyes y reglamentos sobre acción afirmativa en el sitio web del estado, aunque no existe un patrón uniforme en cuanto a la ubicación de esta información. Las leyes estatales suelen ser fáciles de encontrar; las normas administrativas pueden estar asociadas a la agencia estatal encargada de aplicar la ley estatal o en alguna otra sección del sitio web del estado. Además de sus leyes y reglamentos formales, los estados pueden disponer de formularios o instrucciones para los contratistas que proporcionan información adicional sobre las responsabilidades de los contratistas estatales. Estos formularios o instrucciones suelen encontrarse en el sitio web de la agencia que administra las leyes de acción afirmativa del estado o pueden obtenerse poniéndose en contacto con la agencia estatal pertinente que supervisa los requisitos de acción afirmativa.
Las ciudades, los condados y otras unidades locales de gobierno no tienen una forma uniforme de divulgar la información sobre sus requisitos de acción afirmativa. A veces, esta información se puede encontrar en el sitio web de la unidad de gobierno, aunque a menudo es difícil saber en qué sección del sitio web buscarla. Otras veces, esta información se puede obtener poniéndose en contacto con una persona o agencia específica de la unidad de gobierno correspondiente, aunque, de nuevo, puede resultar difícil determinar a quién hay que contactar.
Hay dos sitios web que ponen a disposición del público las ordenanzas de algunas ciudades y condados. Municode (https://www.municode.com/) y American Legal Publishing (http://www.amlegal.com/) cuentan con ordenanzas de diversas jurisdicciones que se pueden consultar y utilizar. Ninguno de estos sitios es una fuente exhaustiva de todas las ordenanzas municipales y estatales, pero ofrecen otra opción cuando no se dispone de información sobre la acción afirmativa.
Relación entre los requisitos estatales y locales de acción afirmativa y los requisitos federales de acción afirmativa
Suele haber cierta confusión en cuanto a qué conjunto de requisitos de acción afirmativa debe cumplir una organización. Una regla sencilla es la siguiente: una organización debe cumplir los requisitos de cualquier unidad gubernamental con la que tenga un contrato. La consecuencia lógica de esta regla es que, por lo general, una organización NO está obligada a cumplir los requisitos de acción afirmativa de una unidad gubernamental si no tiene contratos con dicha unidad.
Esta norma es importante cuando se trata con el gobierno federal y con unidades gubernamentales estatales y locales. Un contrato con una unidad gubernamental estatal o local NO somete a una organización a los requisitos de las leyes federales de acción afirmativa, A MENOS que la organización también tenga contratos o subcontratos con el gobierno federal. La OFCCP solo tiene derecho a realizar una revisión de cumplimiento de una organización que tenga contratos o subcontratos federales. La OFCCP no tiene jurisdicción si una organización no tiene contratos o subcontratos federales, independientemente del número de contratos estatales o locales que tenga.
Existen algunas diferencias sustantivas importantes entre los requisitos federales de acción afirmativa y los requisitos de acción afirmativa de los gobiernos estatales y locales. Como se ha señalado anteriormente, los requisitos estatales y locales no suelen aplicarse a los subcontratistas. Además, los requisitos estatales y locales pueden abarcar clases protegidas diferentes a las de las leyes federales de acción afirmativa. Si bien la mayoría de las unidades gubernamentales estatales y locales tienen requisitos de acción afirmativa con respecto a las minorías y las mujeres, solo algunas unidades gubernamentales estatales y locales tienen requisitos con respecto a las personas con discapacidades. A diferencia del gobierno federal, muy pocas unidades gubernamentales estatales y locales tienen requisitos con respecto a los veteranos. Las unidades gubernamentales estatales y locales también pueden abarcar clases adicionales o diferentes a las del gobierno federal. Por ejemplo, es posible que ciertas unidades gubernamentales no incluyan a los hispanos o asiáticos como clases protegidas en virtud de sus leyes de acción afirmativa si estos dos grupos están bien representados en la población local. Por el contrario, puede haber grupos raciales o étnicos concretos que no estén cubiertos por las leyes federales de acción afirmativa, pero que sí lo estén por ciertas unidades gubernamentales estatales o locales.
Otra diferencia importante entre las leyes federales de acción afirmativa y las de otras unidades gubernamentales tiene que ver con la aplicación. Mientras que el gobierno federal cuenta con una agencia que revisa los planes de acción afirmativa y detecta habitualmente casos de discriminación en el empleo, las unidades gubernamentales estatales y locales rara vez tienen la capacidad de realizar análisis en profundidad de la información proporcionada por sus contratistas. En su lugar, las unidades gubernamentales estatales y locales suelen realizar una revisión superficial de la información sobre acción afirmativa y luego confían en su capacidad para suspender contratos a fin de garantizar que se cumplan sus requisitos.
Envío de información a las unidades gubernamentales estatales y locales
Existe una gran variación en el tipo de información relacionada con la acción afirmativa que debe presentarse a las unidades gubernamentales estatales y locales. Algunas unidades gubernamentales pueden requerir únicamente una declaración de política y un formulario EEO-1 para cumplir con sus requisitos. Otras unidades gubernamentales pueden requerir información estadística exhaustiva e información sobre diversas políticas y prácticas.
Una de las pocas constantes en lo que respecta a los requisitos estatales y locales de acción afirmativa es que estas unidades de gobierno a menudo no desean copias de los planes de acción afirmativa que se elaboran para fines federales. Los gobiernos estatales y locales pueden querer menos información; pueden querer más información; pueden querer información diferente. Aunque en ocasiones pueden aceptar los planes de acción afirmativa federales o los avisos de cumplimiento de las revisiones de la OFCCP como sustituto de la información requerida, los contratistas estatales y locales no deben dar por sentado que basta con presentar los planes de acción afirmativa federales.
Las unidades gubernamentales estatales y locales pueden exigir a sus contratistas que presenten información en distintos momentos. A diferencia de la OFCCP, que por lo general solo exige la presentación de información sobre medidas de acción afirmativa cuando se inicia una revisión de cumplimiento, las unidades gubernamentales estatales y locales pueden solicitar información sobre medidas de acción afirmativa:
- Cuando se presenta una oferta
- Cuando se adjudica un contrato
- Anualmente
- En otras ocasiones según lo definan las leyes y ordenanzas estatales o locales.
Las unidades gubernamentales estatales y locales que exigen la presentación anual de información pueden solicitar algo tan simple como una política actualizada, o pueden solicitar información estadística exhaustiva sobre empleados, solicitantes, contrataciones y otros asuntos relacionados con el personal.
... el estado de Minnesota ha estado llevando a cabo revisiones de cumplimiento con sus contratistas, en las que solicita información detallada sobre políticas, iniciativas de divulgación, formación, denuncias por discriminación y otras prácticas relacionadas con el personal... 
La mayoría de las unidades gubernamentales estatales y locales no realizan revisiones de cumplimiento para garantizar que los contratistas estén aplicando las leyes pertinentes de acción afirmativa. Sin embargo, hay ciertas unidades gubernamentales que sí realizan algún tipo de revisión de cumplimiento. Por ejemplo, el estado de Minnesota ha estado realizando revisiones de cumplimiento con sus contratistas, en las que el estado solicita información detallada sobre políticas, esfuerzos de divulgación, capacitación, denuncias de discriminación y otras prácticas de personal que puedan estar relacionadas con las iniciativas de acción afirmativa del estado.
Las unidades gubernamentales estatales y locales también están participando mucho más en la revisión de las prácticas de compensación de sus contratistas (y de otras empresas dentro de las jurisdicciones geográficas pertinentes). En la actualidad, se solicitan diversos tipos de información sobre la remuneración a los contratistas estatales y locales, ya sea cuando se adjudica una licitación o en algún otro momento durante la vigencia del contrato. También hay un número cada vez mayor de leyes estatales y locales que restringen las preguntas que los empleadores pueden hacer sobre la remuneración anterior, el salario deseado y otros asuntos durante el proceso de selección. 1
Medidas a tomar
No hay duda de que es importante estar preparado para una revisión del cumplimiento de la acción afirmativa por parte del gobierno federal. Sin embargo, cada vez es más importante estar preparado para las solicitudes de información sobre la acción afirmativa por parte de las unidades gubernamentales estatales y locales. A continuación se indican algunas de las medidas más importantes que se pueden tomar al respecto.
- Garantizar una comunicación eficaz entre los representantes de ventas, los representantes de recursos humanos y la dirección sobre los contratos con el gobierno estatal y local: lo más importante que puede hacer una organización en lo que respecta al cumplimiento de los requisitos de acción afirmativa estatales y locales es garantizar la comunicación entre todas las partes que puedan estar obligadas a proporcionar esta información. Los representantes de ventas deben comprender la importancia de informar a los representantes de recursos humanos sobre los contratos pendientes y actuales; los representantes de recursos humanos deben asegurarse de que la dirección sea consciente de la importancia de estos requisitos de acción afirmativa; la dirección debe facilitar la comunicación entre todas las partes implicadas.
- Proporcionar a las unidades gubernamentales estatales y locales lo que soliciten: es probable que las unidades gubernamentales estatales y locales tengan requisitos específicos que se aplican dentro de sus jurisdicciones específicas. Las organizaciones deben estar preparadas para proporcionar a las unidades gubernamentales estatales y locales exactamente lo que solicitan. Las organizaciones también deben estar preparadas para limitar la información proporcionada al conjunto de datos y otra información que la unidad gubernamental pertinente tiene derecho explícito a solicitar. Por ejemplo, si las ordenanzas de una unidad gubernamental local solicitan datos sobre los empleados que viven o trabajan dentro de esa jurisdicción, las organizaciones deben proporcionar solo información sobre este conjunto de empleados y no sobre los empleados que viven en otras áreas geográficas.
- Comprender la información sobre acción afirmativa que una unidad gubernamental estatal o local puede solicitar: las unidades gubernamentales estatales y locales están sujetas a sus estatutos, ordenanzas y códigos administrativos pertinentes. No pueden solicitar información fuera de los límites de lo que se encuentra en estos documentos. Las organizaciones deben esforzarse por comprender qué deben proporcionar a las unidades gubernamentales estatales y locales. Cuando estas unidades gubernamentales solicitan información que parece exceder los requisitos debidamente establecidos, las organizaciones deben considerar la posibilidad de impugnar ante la unidad gubernamental pertinente lo que se les solicita.
Con el aumento del volumen de información solicitada por las unidades gubernamentales estatales y locales, este es un buen momento para que las organizaciones consideren cómo pueden responder eficazmente a estas solicitudes.
1. El bufete de abogados Seyfarth Shaw ha publicado un documento en el que se describen algunos de los requisitos que los gobiernos estatales y locales tienen con respecto a las consultas sobre indemnizaciones. Este documento se puede consultar en http://www.seyfarth.com/dir_docs/publications/PayEquity_50State.pdf.
Nota: Nada de lo que se incluye en este artículo pretende ser un consejo legal ni sustituir el asesoramiento profesional sobre las circunstancias particulares de su organización. Todos los materiales originales tienen derechos de autor © HR Analytical Services Inc. 2018.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
