En vertu de la réglementation actualisée, si l'OFCCP constate des problèmes au cours de votre audit, il doit vous dire ce qu'il pense être les domaines problématiques, et il doit vous le dire rapidement. L'OFCCP doit détailler sa position : partager sa théorie juridique sur les raisons pour lesquelles l'audit justifie un examen plus approfondi, les preuves sur lesquelles elle s'appuie, la politique ou la pratique spécifique qui a eu un impact négatif et, à la demande de l'employeur, le modèle statistique et les variables sur lesquels elle s'appuie si la rémunération est un problème.
Sauf dans certaines circonstances limitées, la mise à jour exige que l'OFCCP clôture un audit à moins qu'elle ne dispose de preuves "qualitatives", c'est-à-dire non statistiques, telles que des témoignages, des déclarations ou des documents pour étayer sa position. (Le commentaire "Overview" de l'OFCCP, joint aux modifications des règles, admet que l'agence s'est trop exclusivement appuyée sur les statistiques dans le passé. Il est important d'exiger des preuves qualitatives, car les statistiques ne démontrent que la probabilité qu'une chose se soit produite, et non la certitude qu'elle s'est produite).
Félicitations, en outre, pour la déclaration faite dans la vue d'ensemble selon laquelle il existe des situations où l'examen statistique n'est tout simplement pas approprié. (Parfois, il n'y a tout simplement pas assez d'employés à examiner, ou les rôles des employés sont trop différents pour leur permettre d'être correctement inclus dans le même modèle statistique).
Par ailleurs, la reconnaissance par l'OFCCP de l'utilité de l'"examen des cohortes" est bienvenue. Dans ce contexte, l'examen des cohortes est une forme d'analyse des salaires qui implique la comparaison des dossiers de travail des employés. Il s'agit d'un bon outil lorsque, pour des raisons telles que celles exposées ci-dessus, l'examen statistique est problématique. En outre, il s'agit d'une forme d'analyse que le praticien de l'action positive non statisticien peut effectuer.
Il est également positif que l'OFCCP fournisse des règles empiriques pour la "signification pratique". Il s'agit d'un langage technique pour déterminer quand la différence entre les éléments comparés, dans notre monde communément la différence entre les taux de sélection ou les taux de rémunération, justifie l'inquiétude de l'employeur et l'attention de l'OFCCP. L'aperçu de l'OFCCP sur les changements de règles indique qu'il est peu probable que des différences de rémunération inférieures à 2 % justifient l'attention de l'agence. Cette précision sera utile lors de la réalisation d'analyses de cohortes.
Les modifications apportées à la réglementation et l'aperçu de l'Agence qui les aborde ne fournissent pas les détails supplémentaires nécessaires. Il n'existe pas de règles empiriques pour déterminer quels salariés inclure dans une cohorte, ou quels groupes d'emplois d'un employeur l'OFCCP pourrait regrouper (examiner ensemble) lors d'une analyse statistique des rémunérations. Ce manque de détails est regrettable compte tenu de la prédilection de l'Agence pour l'élaboration de "tests globaux" comparant les rémunérations de salariés ayant des rôles et des responsabilités différents. La vue d'ensemble indique clairement que l'Agence continuera à utiliser des tests globaux. Cela pourrait ne pas concorder avec l'adoption de petits tests tels que l'examen des cohortes. En outre, l'OFCCP a, par le passé, utilisé des tests globaux d'une manière qui pourrait ne pas refléter les pratiques salariales de certains employeurs, ce qui risque de ne pas satisfaire aux exigences du titre VII.
Néanmoins, la bonne nouvelle est que si un employeur ne comprend pas pourquoi l'OFCCP s'oppose à ses pratiques salariales ou autres, il peut demander l'explication prévue dans les règlements mis à jour - et peut s'attendre à une réponse détaillée.
Une communication précoce accroît l'efficacité de l'OFCCP en l'aidant à se concentrer sur les audits réellement problématiques. (La transparence et l'efficacité codifiées dans les nouveaux règlements ont permis à l'OFCCP de clore plus d'audits et d'obtenir plus de dommages-intérêts qu'elle ne l'avait fait depuis de nombreuses années). Une communication précoce permet aux employeurs de plaider en faveur d'une clôture rapide, en aidant à dissiper les malentendus. La règle finale aurait pu aller plus loin, mais il s'agit toujours d'une situation où tout le monde est gagnant.
2 Les modifications réglementaires sont plus durables que les directives "sous-réglementaires", les FAQ et autres communications explicatives publiées par l'OFCCP. À moins que le Congrès ne les rejette à l'ouverture de la prochaine session législative, ce qui semble peu probable, les règles ne peuvent être abandonnées sans passer par la procédure de "notification et de commentaire" requise par la loi sur les procédures administratives (Administrative Procedures Act), 5 U.S.C. Sec. 553, processus qui vient de s'achever pour les nouvelles règles.
3Larègle finale concerne presque toutes les phases de la pratique précontentieuse de l'OFCCP. Elle étend les pratiques en matière d'avis de prédétermination (PDN) aux normes relatives à l'émission d'avis de violation (NOV). En outre, l'échange d'informations que la règle exige désormais au stade du PDN est disponible plus tôt dans le processus d'audit, du moins pour l'instant. Dans son "Overview of the Rule", l'Agence note que "la pratique actuelle de l'OFCCP est d'engager l'équivalent d'une conférence pré-PDN par le biais d'un contact régulier avec le contractant, et l'Agence s'est engagée à poursuivre dans cette voie".
L'agence déclare qu'une réglementation ou des orientations supplémentaires sur la modélisation statistique sont "à l'étude". L'administration à venir peut, ou non, y donner suite.
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Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
