Au cours des dernières décennies, les politiques de confidentialité salariale ont persisté, voire prospéré, sur le marché du travail américain. Les employés à qui l'on demande de ne pas discuter de leur rémunération avec leurs collègues remettent rarement en question la légalité d'une telle interdiction et, même s'ils le faisaient, ils craignent de la violer de peur de perdre leur emploi. En conséquence, les politiques de confidentialité salariale ont longtemps procuré un avantage décisif aux employeurs lors des négociations salariales et empêché les employés d'évaluer leur rémunération par rapport à celle de leurs pairs.
La possibilité pour les employés de discuter de leur propre rémunération et de celle de leurs collègues, l'un des éléments de la « transparence salariale », est considérée comme un élément clé de l'équité salariale et fait l'objet de pressions de toutes parts et d'une mobilisation au niveau des États. Cependant, les temps changent, et pas seulement grâce aux progrès en matière d'équité salariale et au récent mouvement #MeToo. La jeune génération de travailleurs américains réclame également des politiques qui reflètent les réalités du monde du travail. Une récente enquête menée par The Cashlorette a révélé que près d'un tiers (30 %) des milléniaux âgés de 18 à 36 ans ont communiqué leur salaire à un collègue (contre seulement 8 % des baby-boomers âgés de 53 à 71 ans).1. À mesure que les normes de confidentialité salariale disparaissent et que les mesures d'équité salariale continuent de gagner du terrain, les politiques de confidentialité salariale sont en voie de disparition, et la transparence salariale semble être là pour rester.
Qu'est-ce que le secret salarial ?
De manière générale, le secret salarial désigne une politique ou un ensemble de politiques mises en place sur le lieu de travail afin de dissuader ou d'interdire aux employés de discuter de leur rémunération ou de celle de leurs collègues. Ces politiques sont parfois formellement consignées dans des manuels ou des directives en matière de rémunération. Cependant, elles sont souvent verbales ou implicites, et les employés sont dissuadés de discuter de questions liées à la rémunération par leurs responsables ou leurs supérieurs hiérarchiques. Qu'elles soient écrites ou non, ces politiques ont un effet dissuasif considérable : des enquêtes ont révélé que près de la moitié des travailleurs déclarent être dissuadés ou interdits de discuter d'informations relatives à la rémunération.
La NLRB interdit les politiques de confidentialité salariale, mais avec quel effet ?
Au niveau fédéral, les mesures de protection des employés qui discutent de leur salaire ne sont pas nouvelles. En vertu de la loi nationale sur les relations du travail de 1935 (NLRA), les employés du secteur privé ont le droit de participer à des « activités concertées dans le but de négocier collectivement ou de s'entraider ou de se protéger mutuellement ». En conséquence, le Conseil national des relations du travail (National Labor Relations Board) considère depuis longtemps que la NLRA protège le droit des employés à discuter de leur salaire et interdit les politiques de confidentialité salariale qui découragent ou interdisent purement et simplement aux employés de le faire.
Il est toutefois important de noter que les protections prévues par la NLRA ne s'étendent pas à tous les employés. La NLRA s'applique uniquement aux employeurs privés, et les protections en matière de transparence salariale ne s'appliquent qu'aux employés non cadres. De plus, parmi les travailleurs qui bénéficient des protections prévues par la loi, beaucoup ne comprennent pas pleinement leurs droits ou craignent les conséquences s'ils tentent de s'exprimer. La NLRA n'est pas une arme complète contre les politiques de confidentialité salariale.
Les efforts fédéraux en matière de transparence salariale donnent des résultats mitigés
Les efforts fédéraux visant à éliminer les pratiques de confidentialité salariale ont pris un élan considérable sous l'administration Obama. La toute première loi signée par le président Obama a été la Lilly Ledbetter Fair Pay Act. Il a également créé un groupe de travail national sur l'équité salariale et a appelé le Congrès à adopter la Paycheck Fairness Act (abordée plus en détail ci-dessous). En outre, le 8 avril 2014, le président Obama a publié le décret 13665 interdisant aux entrepreneurs fédéraux, aux sous-traitants et aux entrepreneurs en construction bénéficiant d'une aide fédérale de licencier ou de discriminer tout employé ou candidat parce que celui-ci a demandé, discuté ou divulgué sa rémunération ou celle d'autres employés ou candidats.
L'année suivante, l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) du ministère américain du Travail a publié une règle définitive révisant certaines dispositions de ses réglementations anti-discrimination afin de protéger de manière générale les employés qui s'informent sur la rémunération contre la discrimination. Les nouvelles réglementations de l'OFCCP, qui sont entrées en vigueur le 11 janvier 2016, s'appliquent à tous et à tous les contrats couverts conclus ou modifiés à compter de cette date. 2
La législation fédérale au point mort
D'autres initiatives visant à interdire les politiques de confidentialité salariale à l'échelle nationale n'ont pas réussi à s'imposer. La loi sur l'équité salariale (Paycheck Fairness Act) a été présentée pour la première fois en 1997 et a été réintroduite près d'une douzaine de fois depuis, la dernière fois en avril dernier. Cette loi modifierait la loi de 1938 sur les normes du travail équitables (Fair Labor Standards Act) afin : (1) de rendre illégal le fait pour les employeurs d'interdire à leurs employés de s'informer, de discuter ou de divulguer leur propre salaire ou celui d'un autre employé ; (2) d'interdire aux employeurs de prendre des mesures défavorables à l'encontre des employés qui s'informent ou discutent de leur salaire ; et (3) d'interdire aux employeurs d'exiger de leurs employés qu'ils signent une renonciation à leur droit de discuter de leur salaire.
En 2009, la Chambre des représentants a approuvé la loi sur l'équité salariale (Paycheck Fairness Act) à l'issue d'un vote bipartite. Le Sénat n'a toutefois pas donné suite à ce projet de loi et, en raison des obstructions systématiques des républicains, celui-ci n'a même pas été soumis au débat sénatorial. La loi compte actuellement 197 co-parrains démocrates et un seul co-parrain républicain. Par conséquent, son adoption lors de la session actuelle du Congrès est, au mieux, très improbable.
Les efforts en matière de transparence salariale dans les États prennent de l'ampleur
Alors que les efforts fédéraux sont au point mort au Congrès, les États tracent leur propre voie et s'attaquent progressivement à la question de la transparence salariale. Au cours des deux dernières décennies, dix-sept États, dont la Californie, le Colorado, le Connecticut, le Delaware, le district de Columbia, l'Illinois, la Louisiane, le Maine, le Maryland, le Massachusetts, le Michigan, le Minnesota, le New Hampshire, le New Jersey, New York, l'Oregon et le Vermont, ont adopté des lois qui interdisent aux employeurs d'empêcher leurs employés de discuter de leur salaire et/ou qui interdisent les représailles à l'encontre des employés qui discutent de leur salaire ou de celui d'autres personnes.
Les deux premières lois étatiques traitant des politiques de confidentialité salariale ont été adoptées dans les années 1980. En 1982, le Michigan a promulgué une loi interdisant aux employeurs de prendre les mesures suivantes : exiger comme condition d'emploi la non-divulgation par un employé de son salaire ; exiger d'un employé qu'il signe une renonciation ou tout autre document visant à lui refuser le droit de divulguer son salaire ; et licencier, sanctionner officiellement ou discriminer de toute autre manière un employé pour son avancement professionnel au motif qu'il a divulgué son salaire. En 1985, la Californie a promulgué une loi similaire rendant illégal pour un employeur d'exiger d'un employé qu'il s'abstienne de discuter de son salaire, de signer une renonciation visant à interdire de telles discussions,3 ou de licencier, de sanctionner ou de discriminer un employé qui divulgue son salaire. Cependant, c'est au cours des dernières années que le mouvement a pris de l'ampleur.
De manière générale, chacune des lois étatiques sur la transparence salariale stipule qu'il est illégal pour un employeur d'interdire à ses employés de discuter de leur salaire et d'exercer des représailles à leur encontre pour s'être livrés à une telle pratique. Par exemple, les modifications apportées à la loi sur le travail de l'État de New York, entrées en vigueur le 19 janvier 2016, stipulent qu'un employeur ne peut « interdire à un employé de s'informer, de discuter ou de divulguer son salaire ou celui d'un autre employé ».4 De même, la loi californienne sur l'égalité salariale (California Fair Pay Act), entrée en vigueur le 1er janvier 2016, stipule qu'« un employeur ne peut interdire à un employé de divulguer son propre salaire, de discuter du salaire d'autres employés, de s'informer sur le salaire d'un autre employé ou d'aider ou d'encourager tout autre employé à exercer [ces] droits ». Ces deux lois interdisent aux employeurs de licencier, de discriminer ou d'exercer des représailles à l'encontre d'un employé qui exerce ces droits.
Bien que la plupart des États protègent les employés qui discutent de leur propre salaire ou de celui d'autres employés, le Colorado et le Michigan ne protègent que les discussions portant sur le premier. De plus, le Connecticut, le Maryland et le Minnesota ne protègent les discussions sur le salaire d'un autre employé que si ces informations ont été divulguées volontairement par cet employé.
Meilleures pratiques
Les lois sur la transparence salariale présentent sans aucun doute certains risques de litiges pour les employeurs. Cependant, ces derniers peuvent – et doivent – prendre des mesures pour minimiser efficacement ces risques et créer une culture de rémunération transparente et positive.
Premièrement, les employeurs doivent s'assurer d'inclure dans leurs politiques et manuels une clause stricte interdisant les représailles, stipulant que, sauf exceptions, aucun employé ne fera l'objet de représailles pour avoir discuté de sa rémunération. Deuxièmement, les employeurs doivent revoir et mettre à jour leurs politiques et directives en matière de rémunération afin de s'assurer qu'elles n'interdisent ni ne découragent, de manière explicite ou implicite, les employés de discuter de leur salaire. Troisièmement, les procédures de plainte des employés doivent être revues et les employés doivent être encouragés à poser des questions sur les décisions en matière de rémunération. Enfin, les employeurs doivent travailler avec un conseiller externe pour mener de manière proactive un audit sur l'égalité salariale afin de s'assurer que les décisions en matière de rémunération n'ont pas d'impact négatif sur les femmes ou les employés issus de minorités.
1. La même enquête a révélé que 63 % des milléniaux ont communiqué leur salaire à des membres de leur famille et 48 % à des amis.
2. La réglementation offre aux entrepreneurs deux moyens de défense contre une accusation de discrimination : (1) une défense générale, qui peut être fondée sur l'application d'une « règle sur le lieu de travail » qui n'interdit pas la discussion des informations relatives à la rémunération ; et (2) une défense fondée sur les fonctions essentielles du poste, qui exclut les cas où la non-divulgation des informations relatives à la rémunération fait partie des fonctions essentielles du poste de l'employé.
3. D'autres États, notamment le Colorado, le Connecticut, le Delaware, le Michigan, le Minnesota, le New Hampshire, le Vermont et le Massachusetts, interdisent également aux employeurs d'exiger de leurs employés qu'ils signent des renonciations abrogeant leur droit de discuter de leur salaire.
4. La loi sur le travail de New York autorise toutefois les employeurs à : (1) fixer des limites raisonnables quant au moment, au lieu et à la manière de ces discussions sur les salaires, si cela est prévu dans une politique écrite ; (2) d'interdire la discussion du salaire d'un autre employé sans l'autorisation de celui-ci dans une telle politique écrite ; et (3) d'interdire aux employés qui ont accès aux informations salariales d'autres employés de divulguer ces informations à des employés qui n'y ont pas accès. Des exceptions similaires ont également été adoptées dans le district de Columbia, le Maryland, le Massachusetts, le New Hampshire, l'Oregon et le Vermont.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
