Les questions d'équité salariale ont pris une place centrale lorsque la loi Lilly Ledbetter a été promulguée par le président Obama en 2009, la première loi fédérale de ce type à être adoptée dans le but de combler l'écart salarial entre les hommes et les femmes. Cette loi a marqué le début d'une nouvelle ère pour l'équité salariale, et ses effets continuent de se faire sentir dans tout le pays, sans aucun signe de ralentissement.
Cette loi a annulé une décision de la Cour suprême des États-Unis qui avait refusé à une femme nommée Lilly Ledbetter, qui aurait été moins bien payée que des hommes se trouvant dans une situation similaire, la possibilité de recouvrer ses droits. La loi fédérale a établi que le délai de prescription pour ce type de violation recommence à zéro pour chaque chèque de paie émis. Mais la signature de cette loi n'était qu'un début. Cet article résume les cinq principaux développements qui ont eu lieu ces dernières années et qui continueront à avoir un impact sur les employeurs : les premiers efforts d'application de l'équité salariale ; le rapport EEO-1 révisé et renforcé ; les efforts des États pour traiter la question de l'équité salariale ; la transparence salariale ; et une nouvelle "triple menace" pour les employeurs.
1. Les premiers efforts de mise en œuvre de l'équité salariale
L'année suivant la signature de la loi Lilly Ledbetter, le président a créé la National Equal Pay Enforcement Task Force (groupe de travail national sur l'application de l'égalité salariale), dont faisait partie Patricia Shiu, récemment nommée directrice de l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) du ministère américain du travail, l'agence chargée de veiller au respect des mesures d'action positive par les entrepreneurs et les sous-traitants fédéraux. En 2013, l'OFCCP a publié la directive 307, s'engageant à intensifier sa lutte contre les disparités de rémunération par tous les moyens possibles et à éradiquer les disparités de rémunération de toute taille et de tout type. Cette directive a annulé les déclencheurs et les seuils antérieurs de l'agence sur lesquels les entrepreneurs fédéraux s'appuyaient pour déterminer la viabilité de leurs programmes de rémunération.
Mais il ne s'agit pas là de la plus grosse bombe en ce qui concerne les efforts déployés par le gouvernement fédéral pour résoudre les problèmes d'équité salariale. Cet honneur revient au rapport EEO-1 révisé, officiellement dévoilé en 2016, qui exige qu'une montagne de nouvelles données soit communiquée au gouvernement d'ici 2018, mais qui couvre les modèles de rémunération de 2017. En d'autres termes, à partir du 1er janvier 2017, les employeurs constateront que leurs structures salariales seront plus que jamais sous la loupe du gouvernement fédéral.
2. Le nouveau rapport EEO-1
L'OFCCP a initialement proposé une réglementation visant à ressusciter son ancien rapport sur l'égalité de rémunération (l'ancien "rapport EO"), qui aurait exigé des entrepreneurs fédéraux qu'ils fournissent des rapports de rémunération détaillés sur une base annuelle. Lorsque l'OFCCP avait eu une exigence similaire des années auparavant, ses propres rapports statistiques avaient remis en question la validité des données, indiquant que les données identifiaient à la fois des faux positifs et des faux négatifs, au lieu de fournir des prédictions précises sur les disparités de rémunération. Par conséquent, après avoir reçu de nombreux commentaires négatifs sur la réglementation proposée, l'OFCCP a abandonné la voie réglementaire du rapport sur l'égalité de rémunération et a confié le projet à l'Equal Employment Opportunity Commission (EEOC).
L'EEOC a décidé de modifier le rapport EEO-1 afin de collecter des données salariales dans le but d'identifier les employeurs présentant des problèmes potentiels en matière de rémunération et de créer des points de référence sectoriels. C'est ainsi qu'est né le rapport EEO-1 révisé, qui aura bientôt un impact sur tous les employeurs - entrepreneurs fédéraux et non fédéraux - s'ils comptent 100 salariés ou plus et sont soumis au titre VII de la loi sur les droits civils de 1964.
Le rapport EEO-1 n'est pas un concept nouveau. Les employeurs fournissent des données démographiques sur leur main-d'œuvre à l'EEOC et à l'OFCCP depuis les années 1970. Tous les employeurs employant au moins 100 personnes et tous les contractants fédéraux employant au moins 50 personnes et ayant un contrat avec le gouvernement d'une valeur de 50 000 dollars ou plus doivent déposer un rapport annuel EEO-1 qui fournit des données démographiques sur la race/l'origine ethnique et le sexe de la main-d'œuvre de l'entreprise, par catégorie d'emploi.
...les employeurs comptant au moins 100 salariés seront désormais tenus de fournir un récapitulatif des données salariales et des heures travaillées par leurs salariés en 2017.
Mais voici ce qui sera nouveau pour de nombreux employeurs. Alors que l'EEOC recueille chaque année des informations sur le nombre d'employés par catégorie d'emploi et par sexe, race et ethnicité, les employeurs comptant 100 employés ou plus seront désormais tenus de fournir des données sommaires sur les salaires et les heures travaillées par leurs employés en 2017. Les entrepreneurs fédéraux employant de 50 à 99 personnes continueront à soumettre le rapport EEO-1 sans données salariales ni informations sur les heures travaillées. Au lieu de l'ancienne date limite du 30 septembre pour le rapport EEO-1, les employeurs doivent déposer les données de 2017 au plus tard le 31 mars 2018 pour leur permettre de collecter les données jusqu'au 31 décembre 2017.
Ce changement signifie que les employeurs doivent communiquer des informations importantes sur leurs pratiques salariales à l'EEOC et à l'OFCCP, qui, à leur tour, utiliseront ces informations pour identifier les disparités et les domaines de discrimination salariale potentielle afin de déterminer où ils prendront des mesures d'application. Si mars 2018 ne semble pas être une date limite urgente, il est important de savoir que ce rapport EEO-1 contiendra des données sur les rémunérations de 2017, ce qui signifie que les pratiques salariales actuelles des employeurs feront l'objet d'un examen minutieux dans un avenir assez proche.
- Qu'est-ce que le nouveau rapport EEO-1 ?
L'EEOC recueille des données sur la main-d'œuvre auprès de tous les employeurs comptant au moins 100 salariés par le biais d'un rapport annuel EEO-1. Ce rapport, dans sa forme actuelle, recueille des données sur le sexe, la race et l'origine ethnique des employés dans dix catégories d'emploi différentes.
Le nouveau rapport EEO-1 élargit considérablement les exigences en matière de rapports afin d'obtenir des informations sur les pratiques salariales, pour les employeurs comptant 100 salariés ou plus. Outre le nombre de salariés par sexe, race et origine ethnique dans 10 catégories d'emplois, ces employeurs sont désormais également tenus de fournir des informations sur la rémunération des salariés et le nombre d'heures travaillées par les salariés dans 12 fourchettes de rémunération présélectionnées par l'EEOC.
Les données recueillies par le biais du rapport EEO-1 concernent plus de 63 millions de travailleurs dans tout le pays et sont partagées avec d'autres agences fédérales, telles que le ministère américain du travail (DOL) et l'OFCCP, afin que ces agences puissent faire appliquer les lois fédérales. L'EEOC publie également les données agrégées au public et a promis de publier des rapports comprenant les données salariales agrégées et les heures travaillées afin que les entreprises puissent voir comment elles se comparent à d'autres organisations similaires. L'OFCCP a déclaré qu'elle prendrait en considération les données du rapport EEO-1 lors de la sélection des contractants à contrôler.
- Quels sont les changements proposés ?
Le 29 janvier 2016, l'administration Obama a proposé pour la première fois, par l'intermédiaire de l'EEOC, une action exécutive visant à obliger certaines entreprises à fournir des informations détaillées sur leurs pratiques salariales. Les employeurs seraient tenus de fournir des informations sur les salaires de leurs employés, ventilées par sexe et par race. De nombreux observateurs ont relevé de graves lacunes dans la règle proposée par l'EEOC pour mettre en œuvre le décret, soulignant la charge excessive qui pèse sur les employeurs et remettant en question l'utilité de la collecte de données.
Le 1er avril 2016, Fisher Phillips a soumis des commentaires à l'EEOC concernant les règlements proposés. Le cabinet a reconnu que l'objectif d'éradiquer et de mieux identifier les pratiques salariales discriminatoires était une entreprise louable. Toutefois, les commentaires indiquaient que le cabinet craignait que les règlements proposés, tels qu'ils étaient initialement rédigés, ne permettent pas d'accomplir quoi que ce soit de notable.
Par la suite, l'EEOC a publié une version révisée de sa proposition de règles de collecte de données salariales dans le but de "réfléchir à la manière de minimiser la charge qui pèse sur les employeurs". Toutefois, la règle révisée n'a apporté que deux changements substantiels à la règle initiale : elle a précisé que les employeurs devaient utiliser la case 1 du formulaire W-2 de l'employé comme mesure de la rémunération à déclarer, et elle a repoussé la date limite pour le rapport EEO-1 au 31 mars 2018. Ces changements n'ont guère contribué à alléger la charge qui pèse sur les employeurs.
- Quelles seront les exigences du nouveau rapport EEO-1 pour les employeurs de 100 salariés ou plus ?
Le 29 septembre 2016, l'EEOC a annoncé qu'il avait finalisé les modifications qu'il proposait d'apporter au formulaire de déclaration EEO-1. Le nouveau rapport EEO-1 est nettement plus complexe ; alors que l'ancien rapport EEO-1 comportait 121 points de données, le nouveau rapport se compose de 3 360 points de données. Comme indiqué plus haut, le changement le plus important apporté au rapport EEO-1 est qu'il recueillera désormais des données récapitulatives sur les salaires et des données globales sur les heures travaillées.
Les employeurs doivent désormais déclarer le nombre total de salariés (à temps plein et à temps partiel) dans chacune des 12 fourchettes de rémunération pour chaque catégorie d'emploi EEO-1. Le nombre total de salariés est également ventilé par sexe (homme ou femme) et par sept catégories de race et d'origine ethnique (Hispanique ou Latino, Blanc, Noir ou Afro-Américain, Hawaïen ou insulaire du Pacifique, Asiatique, Amérindien ou natif de l'Alaska, ou deux races ou plus).
Les dix catégories d'emploi EEO-1 restent inchangées : (1.1) Cadres supérieurs et dirigeants ; (1.2) Cadres supérieurs et dirigeants ; (2) Professionnels ; (3) Techniciens ; (4) Vendeurs ; (5) Personnel de soutien administratif ; (6) Artisans ; (7) Opérateurs ; (8) Manœuvres et aides ; et (9) Personnel de service.
Pour déterminer la tranche de rémunération, les employeurs doivent utiliser la rémunération déclarée au titre de l'impôt sur le revenu dans la case 1 du formulaire W-2. Les douze tranches de rémunération sont les suivantes
- 19 239 $ et moins
- $19,240-$24,439
- $24,440-$30,679
- $30,680-$38,999
- $39,000-$49,919
- $49,920-$62,919
- $62,920-$80,079
- $80,080-$101,919
- $101,920-$128,959
- $128,960-$163,799
- $163,800-$207,999
- 208 000 $ et plus
Le rapport EEO-1 recueille également des données sur les heures travaillées, de sorte que l'analyse tienne compte de l'emploi à temps partiel et de l'emploi sur une partie de l'année. Les données sont dérivées du nombre d'heures travaillées qui sont enregistrées conformément à la loi sur les normes du travail (Fair Labor Standards Act - FLSA). Toutefois, pour les salariés exemptés en vertu de la FLSA, les employeurs ont la possibilité de déclarer 20 heures par semaine pour les salariés à temps partiel et 40 heures par semaine pour les salariés à temps plein, ou de déclarer le nombre réel d'heures travaillées par le salarié.
Les données déclarées sont basées sur une période d'"instantané de la main-d'œuvre" correspondant à toute période de paie comprise entre le 1er octobre 2017 et le 31 décembre 2017. Les employeurs ont la possibilité de choisir n'importe quelle période de paie au cours de la fenêtre d'instantané de trois mois pour établir la population pour le rapport EEO-1. Les données collectées seront basées sur le 31 décembre de la période de déclaration 2017. La date limite de dépôt sera le 31 mars de chaque année à l'avenir.
- Comment les employeurs peuvent-ils se préparer aux nouvelles exigences de déclaration EEO-1 ?
L'objectif de l'EEOC en recueillant ces données supplémentaires est d'identifier les entreprises susceptibles de présenter des écarts de rémunération, puis de cibler les employeurs qui semblent pratiquer une discrimination fondée sur le sexe, voire sur la race ou l'origine ethnique, par le biais d'actions coercitives. L'EEOC prévoit de publier des rapports utilisant les données agrégées et de former ses enquêteurs à l'utilisation de son outil logiciel analytique afin d'identifier les indicateurs potentiels de discrimination justifiant une enquête supplémentaire.
Par conséquent, le meilleur plan d'action pour un employeur est de commencer à examiner ses pratiques salariales, d'identifier et de corriger tout domaine de disparité salariale dès maintenant, avant que les données ne doivent être communiquées à l'EEOC. L'entreprise devrait procéder à un audit interne spécifique au sexe, et éventuellement à un audit sur la race et l'ethnicité, afin de mieux comprendre ses pratiques salariales et d'avoir la possibilité de corriger les disparités salariales avant la période de déclaration officielle.
L'employeur doit également revoir ses politiques de rémunération afin de s'assurer que les préjugés sexistes ne persistent pas. En outre, l'entreprise doit examiner et réviser les descriptions de poste afin de déterminer sous laquelle des dix catégories d'emploi de l'EEO-1 chaque poste doit être déclaré. L'entreprise devrait envisager de réaliser l'audit et de l'examiner avec l'aide d'un avocat afin de s'assurer que le projet est protégé par le secret professionnel.
Les employeurs doivent également garder à l'esprit que l'établissement du nouveau rapport EEO-1 sera une entreprise coûteuse et chronophage. Il peut s'avérer nécessaire de mettre à jour les systèmes internes de collecte de données afin que les systèmes technologiques soient en mesure de collecter et de manipuler les données salariales de la manière requise par le nouveau rapport EEO-1. En outre, la rectification de toute disparité salariale illégale identifiée entraîne des coûts, car le salaire d'un autre employé ne peut être réduit pour garantir l'équité salariale.
3. Les États s'inscrivent dans la tendance de l'équité salariale
Une autre tendance qui se dessine est celle des États qui s'emparent de la question de l'équité salariale dans le cadre de leurs propres lois, créant ainsi une mosaïque d'obligations diverses à travers le pays. Il n'est pas surprenant que la Californie ait été à l'avant-garde des États qui ont récemment promulgué des lois sur l'équité salariale. En fait, fin 2016, la Californie a élargi ses exigences en matière d'équité entre les sexes pour inclure la race et l'ethnicité, à l'instar des perspectives du rapport EEO-1.
L'État de New York a également adopté récemment des lois favorables aux employés qui exigent l'équité entre les sexes, et le gouverneur du Massachusetts a signé une nouvelle loi sur l'équité salariale entre les sexes en août 2016. La loi du Massachusetts, qui entrera en vigueur en 2018, comprend une clause refuge pour les employeurs qui procèdent à des auto-audits et prennent des mesures pour corriger les disparités identifiées. Les employeurs du Massachusetts ne peuvent pas demander à un candidat son historique salarial, afin de s'assurer que les employeurs ne basent pas la rémunération sur ce que la personne gagnait auparavant, plutôt que sur ce que le poste "vaut".
Le Maryland a mis en place une loi similaire à celle de New York, et l'Oregon a proposé une loi suivant les modèles de la Californie et du Massachusetts (qui est en cours d'examen par le corps législatif depuis janvier 2017). Il ne fait aucun doute que nous continuerons à assister à une augmentation du nombre d'États qui élaborent leurs propres lois sur l'équité salariale. Outre les États dotés de lois "nouvelles" ou "améliorées" en matière d'équité salariale, de nombreux États disposent de lois plus anciennes qui ont récemment fait l'objet d'une attention accrue et ont été utilisées avec un enthousiasme renouvelé.
4. Comment l'OFCCP envisage-t-elle la transparence des rémunérations ?
Les exigences en matière de transparence salariale sont bien vivantes. La règle de transparence salariale de l'OFCCP exige des entrepreneurs qu'ils informent leurs employés et leurs candidats qu'ils ne feront l'objet d'aucune mesure disciplinaire s'ils discutent de leur salaire, ce qui est une autre conséquence de l'héritage de Lilly Ledbetter. La politique de transparence salariale doit être affichée partout où les avis destinés aux employés et aux candidats sont affichés, y compris par voie électronique. Cette exigence de transparence des salaires des entrepreneurs a été reprise dans plusieurs lois d'État sur l'équité salariale.
En outre, l'élément de transparence salariale de la loi sur le salaire équitable et les lieux de travail sûrs n'a pas été inclus dans la récente injonction de deux des trois sections de la loi et il est toujours en place. L'avis de transparence salariale exige que l'entrepreneur informe ses entrepreneurs exonérés et indépendants de leur statut et leur fournisse des relevés de salaire. (Les autres dispositions de la loi sur la rémunération équitable et les lieux de travail sûrs, y compris les règles dites de "liste noire", ont été bloquées par un tribunal fédéral juste avant leur entrée en vigueur. Par conséquent, les entrepreneurs fédéraux qui ont atteint ces seuils élevés n'ont pas à s'inquiéter de l'obligation de divulguer les violations ou de savoir si leurs accords d'arbitrage peuvent inclure le harcèlement sexuel et d'autres réclamations délictuelles similaires).
5. Se méfier de la "triple menace"
Enfin, les employeurs doivent s'inquiéter de la "triple menace", qui ressemble davantage à une arme utilisée par un méchant de bande dessinée qu'à une tactique juridique de plus en plus courante. De plus en plus de salariés et d'anciens salariés intentent des procès au titre de la loi sur l'égalité salariale (Equal Pay Act), qui utilise la même procédure de certification conditionnelle en deux étapes que celle utilisée dans les affaires relevant de la FLSA. La certification conditionnelle est facilement accordée et difficile à combattre, ce qui a donné lieu à la récente vague d'actions collectives en matière de salaires et d'heures de travail dans le cadre de la FLSA. Les avocats des plaignants qui ont perfectionné leurs compétences en matière d'actions collectives FLSA au cours de la dernière décennie commencent maintenant à réaliser que les mêmes principes s'appliquent aux plaintes en matière d'équité salariale. L'équité salariale représente donc une triple menace : les exigences de déclaration EEO-1, les lois nouvelles et révisées sur l'équité salariale dans les États, et l'augmentation des litiges fédéraux de type collectif.
Conclusion : Que peut-on attendre de l'administration Trump ?
En ce qui concerne l'avenir de l'équité salariale, le président Trump a clairement indiqué qu'il est un homme d'affaires qui comprend les besoins de la communauté des affaires et qui soutiendra les entreprises en Amérique. Dans le même temps, il a fait des déclarations de campagne en faveur de l'équité salariale qu'il pourrait être difficile pour lui d'ignorer au moins pendant les premières années de son administration. Au niveau mondial, l'équité et la transparence salariales sont devenues la norme dans de nombreux pays européens où les employeurs s'apprêtent à publier leurs analyses salariales en vertu de réglementations gouvernementales.
Bien qu'il soit possible que certaines modifications soient apportées aux exigences fédérales en matière de déclaration des données salariales EEO-1, il est peu probable que ces exigences changent radicalement tant que l'EEOC ne disposera pas d'un équilibre entre les différentes parties. Alors que le statut du rapport EEO-1 sur les données salariales est quelque peu incertain, les États favorables aux salariés pourraient adopter une nouvelle législation sur l'équité salariale afin de résoudre ce problème. Il ne fait aucun doute que l'équité salariale est un sujet brûlant, et qu'elle est là pour rester.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
