Imaginez ce scénario (peut-être familier) :
Vous avez reçu une lettre du ministère du Travail vous informant que l'OFCCP a sélectionné l'un de vos sites pour un contrôle de conformité.
Vous avez passé les 30 jours de préavis à rassembler les politiques pertinentes de manière responsable. C'est fait.
Vous avez confirmé vos données relatives à la main-d'œuvre et vérifié deux fois vos analyses de disponibilité et d'utilisation. C'est bon.
Vous avez recherché des documents attestant des efforts de bonne foi concernant les objectifs non atteints lors des analyses AAP de l'année précédente. C'est fait.
Vous avez vérifié que les efforts récents visant à recruter et à promouvoir des anciens combattants et des personnes handicapées qualifiés ont été documentés et se sont avérés efficaces. Vérifié et vérifié.
Et vous avez rassemblé des chiffres récapitulatifs sur les « candidats » (tels que définis par la règle relative aux candidats sur Internet) et analysé de manière proactive vos décisions d'embauche afin de vous assurer qu'il n'y a pas d'impact négatif suggérant une discrimination systémique. Vous avez même recherché des impacts négatifs sur les sous-minorités et des impacts « inversés » (c'est-à-dire des impacts défavorables aux hommes ou aux non-minorités), et vous avez confirmé que vous étiez « clean ». Après tout, vous n'êtes pas novice en matière d'audits OFCCP. Vous l'avez déjà fait auparavant. À présent, vous êtes un pro. Vous savez ce que l'OFCCP sait : la discrimination entre les candidats et les employés est la principale source de responsabilité en matière de rappel de salaire dans les contrôles de conformité et, lorsqu'il s'agit d'analyser les décisions d'embauche des employeurs, « les gros chiffres sont de mauvais chiffres ». C'est noté.
Vous soumettez votre AAP et les pièces justificatives en sachant que vous êtes en bonne position : aucun indicateur statistique de discrimination, des politiques justifiables et des efforts de sensibilisation documentés et efficaces. Cet audit devrait être « une formalité ». Certes, les audits de l'OFCCP prennent plus d'un an à réaliser de nos jours, mais le vôtre sera différent : aucun autre employeur n'est aussi bien préparé que vous.
Ensuite, vous recevez un e-mail de l'OFCCP. Vous êtes sûr qu'il s'agit d'un avis de conformité. Vous l'ouvrez et... non, c'est une demande de suivi en vingt-cinq points de la part de la directrice adjointe de district chargée de superviser votre examen. Elle demande, entre autres : «Une copie électronique de votre ou vos feuilles de calcul de suivi des candidats au format Excel, avec tous les champs de données créés pour suivre tous les demandeurs d'emploi et candidats. » Cela semble assez simple. Vous agissez de bonne foi et avez la ferme intention de coopérer à l'examen. Pourquoi ne le feriez-vous pas ? Mais attendez. Vous avez négligé une note de bas de page sur le dernier mot : «candidats» :
L'OFCCP demande que les informations relatives à tous les demandeurs d'emploi et candidats soient fournies telles qu'elles sont conservées, sans modification ni retouche. Si vous avez déterminé qu'un demandeur d'emploi n'était pas un candidat en vertu de la règle relative aux candidats Internet, veuillez l'indiquer et préciser la raison pour laquelle cette règle s'applique.
Hein ?! Est-ce une demande d'« expression d'intérêt » ? Qui a déjà entendu parler d'une telle chose ? Relisez-la. Oui, cela ressemble bien à une demande de toutes les données sur tous les demandeurs d'emploi (malgré la règle relative aux candidats Internet). Il demande même :
- une donnée indiquant si chaque manifestation d'intérêt provient d'un « demandeur d'emploi » ou d'un « candidat » ; et
- pourquoi vous avez déterminé qu'un « demandeur d'emploi » n'était pas un « candidat »
Je ne sais pas avec quel type d'ATS ou de système de reporting vous travaillez, mais je serais très surpris si ces points figuraient dans votre exportation de données.
Ce n'est pas un cas isolé, mes amis ; nous recevons cette demande de différents bureaux de district dans différentes régions de l'OFCCP. C'est effrayant. Que recherche l'OFCCP ?
Le complotiste en moi se demande s'ils cherchent à élargir leur vivier de candidats. Ils savent que des viviers plus importants sont plus susceptibles de donner lieu à des indicateurs statistiques de discrimination, même lorsque les différences dans les taux de sélection sont très faibles. Les données relatives aux « demandeurs d'emploi » augmentent également le risque et la responsabilité potentielle en cas d'audit en gonflant de manière inappropriée le calcul du « déficit » de l'OFCCP et les attentes en matière de règlement. (Je constate actuellement cela de mes propres yeux, en défendant des violations de discrimination à l'embauche basées sur l'impact négatif des « demandeurs d'emploi » - et non des « candidats » - dans le cadre de multiples contrôles de conformité (les employeurs ont fourni ces données avant notre intervention)).
Est-ce pour cette raison qu'ils sollicitent des manifestations d'intérêt ?
« Pourquoi » est une bonne question, mais une meilleure question serait peut-être «Si ». L'OFCCP peut-il émettre cette demande en l'absence d'indicateurs statistiques ou d'autres preuves mettant l'accent sur les données relatives à vos candidats ? Et devons-nous y répondre ? La loi sur la réduction des formalités administratives (44 U.S.C. §§ 3501-3521) exige que toute demande répétée de l'OFCCP soit évaluée en fonction de la charge qu'elle représente et soit spécifiquement approuvée par le Bureau de la gestion et du budget (OMB). L'OFCCP le sait ; sa nouvelle lettre de planification et sa liste détaillée, c'est-à-dire la demande qu'il utilise pour lancer des milliers d'audits chaque année, ont fait l'objet d'un long processus d'approbation par l'OMB pendant des années. Ainsi, la question de savoir si son nouveau modèle de demande est admissible et applicable dépend de l'analyse par l'OMB de la charge et des avantages associés à la fourniture de données sur les demandeurs d'emploi par les employeurs.
Les réglementations de l'OFCCP et le point 18 de la liste détaillée de sa lettre de planification, qui ont tous deux été examinés et approuvés par l'OMB, exigent que les programmes d'action positive des employeurs analysent leurs « activités en matière de personnel » (y compris les « flux de candidats » et les « embauches ») « afin de déterminer s'il existe des disparités dans la sélection » et fournissent à l'OFCCP ces chiffres récapitulatifs lors d'un audit. Ils ne définissent toutefois pas les termes « candidat » ou « flux de candidats ». En fait, la seule indication fournie par l'OMB concernant la définition du terme « candidat » apparaît dans le contexte des « candidats Internet », qui explique le sous-ensemble de demandeurs d'emploi qui doit être analysé dans le cadre de la planification de la discrimination positive.
Ainsi, selon la réglementation et la liste détaillée, les termes« candidat »et «demandeur d'emploi »ne sont pas synonymes. Même les demandes d'« expression d'intérêt » de l'OFCCP, qui visent à obtenir des informations sur « tous les demandeurs d'emploi et candidats », admettent que ces termes sont différents. En termes simples, étant donné que la demande de l'OFCCP concernant un « registre des manifestations d'intérêt » semble être une « question standard » mise en œuvre dans toutes les régions et étendle « droit »de l'OFCCP et la charge des employeurs au-delà des donnéessur les « candidats »approuvées par l'OMB, la loi sur la réduction des formalités administratives l'interdit.
Comme si cela ne suffisait pas, la demande de l'OFCCP concernant un « registre des manifestations d'intérêt » contredit ses propres directives. Dans la section « Foire aux questions » (FAQ) de son site Web, l'OFCCP indique qu'il acceptera les candidatures des employeurs telles quelles, à moins qu'elles ne s'écartent considérablement des statistiques de disponibilité :
Comment l'OFCCP déterminera-t-il quelles soumissions d'audit documentaire accepter telles quelles et lesquelles examiner en profondeur afin de s'assurer que les informations appropriées sur la race, le sexe et l'origine ethnique sont incluses ?
La règle relative aux candidats en ligne [R]ule souligne que l'OFCCP comparera la proportion de femmes et de minorités dans le vivier de candidats en ligne du sous-traitant avec les statistiques sur la main-d'œuvre ou d'autres données sur le pourcentage de femmes et de minorités dans la main-d'œuvre concernée. . . . S'il existe une différence significative entre ces chiffres, l'OFCCP mènera une enquête plus approfondie afin de déterminer si les pratiques de recrutement et d'embauche du sous-traitant sont conformes aux normes de l'E.O. 11246.
C'est le moment de se demander «pourquoi ».Si (1) l'OFCCP interprète la règle relative aux candidats sur Internet comme n'exigeant pas la divulgation des données démographiques des demandeurs d'emploi (et n'enquête pas sur l'application de la règle relative aux candidats sur Internet) en l'absence de « différence significative » entre les données démographiques du bassin de candidats et les données disponibles applicables et (2) la loi fédérale interdit toute demande sans l'accord de l'OMB, pourquoi l'agence demande-t-elle un « registre des manifestations d'intérêt » ?
Nous ne connaîtrons peut-être jamais toute la vérité, mais j'ai une théorie. Les responsables de la conformité sont formés (et tenus) de suivre le Federal Contract Compliance Manual (FCCM) et le Standard Compliance Evaluation Report (SCER), annexe A-1 du FCCM, lorsqu'ils effectuent un contrôle de conformité. La quatrième page du SCER comprend une case à cocher spécifique indiquant si l'employeur a utilisé la règle relative aux candidats sur Internet dans sa soumission AAP. Les FAQ de l'OFCCP nous informent également qu'il estime qu'« un entrepreneur devrait expliquer s'il a utilisé la définition de candidat Internet dans le cadre d'une évaluation de conformité ».
Alors, peut-être, juste peut-être, cette demande est-elle une tentative calculée pour s'assurer qu'ils peuvent « cocher » cette partie obligatoire de leur processus d'examen, tout en espérant que vous leur donnerez plus ? Examinons cette option. Tout négociateur chevronné vous dira que vous n'obtiendrez rien si vous ne le demandez pas. Ici, en demandant des données sur tous les demandeurs d'emploi, l'OFCCP saurait si un employeur a utilisé la règle relative aux candidats sur Internet, conformément au SCER et aux FAQ. Et, en guise de « bonus », tout employeur qui suit les directives de l'OFCCP permettrait à l'agence d'analyser un plus grand nombre de candidats, ce qui se traduirait par des conclusions supplémentaires en matière de discrimination et, en fin de compte, par un plus grand nombre de règlements plus lucratifs.
C'est une bonne publicité, cela aide à justifier les budgets de l'OFCCP et « résout » certains problèmes potentiels de discrimination à l'emploi – autant d'avantages pour l'OFCCP. Et quel est l'inconvénient de poser la question ? Quelques employeurs pourraient s'y opposer pour protéger leurs droits et insister pour que l'OFCCP respecte les règles ? La plupart ne le feront pas. Je ne suggère pas que l'OFCCP ait entrepris un calcul aussi sournois, mais s'il l'avait fait, je comprendrais sa conclusion.
Revenons maintenant à notre demande en suspens : à quel type de réponse l'OFCCP a-t-il droit ? Après tout cela, la réponse devrait être claire : «candidats », oui ; «demandeurs d'emploi », non. Du moins, pas sans avoir examiné les raisons particulières de la demande avec le responsable de la conformité, tenté de trouver une alternative et éventuellement fait appel au directeur adjoint de district et au directeur de district pour protéger vos droits.
Pourquoi ne pas discuter de cette demande avec le responsable de la conformité, notamment pour savoir si vous avez utilisé la règle relative aux candidats sur Internet pour préparer vos chiffres récapitulatifs et, le cas échéant, comment vous l'avez fait ? Ce type de discussion pourrait même permettre de répondre à la demande de l'agence, car elle concerne un registre des « candidats ». En fin de compte, si l'OFCCP est prêt à émettre un avis de justification pour refus d'accès, vous devrez (avec l'aide de la direction et du service juridique) évaluer les risques et les coûts associés, y compris le coût d'une défense formelle. La tolérance au risque varie d'une organisation à l'autre.
On dit que la route vers « un endroit chaud et peu agréable » est pavée de bonnes intentions. Veillons à ce que nos examens de conformité restent sur la bonne voie et que nos « bonnes intentions » restent intactes.
Pour en savoir plus sur les meilleures pratiques en matière d'égalité des chances dans l'emploi, de conformité à l'OFCCP et de défense en cas d'audit, ainsi que sur d'autres moyens de minimiser les risques pour votre organisation, contactez Chris Patrick au 303-876-2202 ou à l'adresse [email protected].
Ce document a été préparé à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Les situations factuelles individuelles varient et déterminent la stratégie appropriée. Cette communication ne remplace pas les conseils professionnels concernant la situation particulière de votre organisation.
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Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
