Les décisions de la Cour suprême dans l'affaire Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes s'appliquent-elles à l'OFCCP ? (Partie 1)

Il est relativement rare que la Cour suprême se penche sur des questions de discrimination systémique en matière d'emploi. Dans l'affaire Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 564 U.S. 338 (2011), la Cour suprême s'est penchée sur des questions liées aux plaintes pour discrimination salariale systémique en vertu du titre VII. L'arrêt de la Cour suprême contient plusieurs décisions importantes concernant les plaintes pour discrimination salariale systémique. Par exemple, la Cour suprême a expliqué que les statistiques [...]

Personnel de Mitratech 25 janvier 2019

Il est relativement rare que la Cour suprême se penche sur des questions de discrimination systémique en matière d'emploi. Dans l'affaire Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 564 U.S. 338 (2011), la Cour suprême s'est penchée sur des questions liées aux plaintes pour discrimination salariale systémique en vertu du titre VII. L'arrêt de la Cour suprême contient plusieurs décisions importantes concernant les plaintes pour discrimination salariale systémique. Par exemple, la Cour suprême a expliqué que l'agrégation statistique dans les régressions destinées à démontrer la discrimination salariale doit être structurée (1) pour évaluer les décisions salariales d'un décideur commun, 564 U.S., p. 350, ou (2) pour évaluer si un critère commun de prise de décision salariale a causé un impact disparate sur la rémunération, 564 U.S., p. 353.

Peu après la décision de la Cour suprême, la secrétaire au travail de l'époque, Hilda Solis, s'est adressée à la National Employment Lawyers Association, la plus grande organisation professionnelle composée d'avocats qui représentent les employés dans les affaires de discrimination en matière d'emploi. La secrétaire Solis a indiqué que les plaintes de l'OFCCP n'étaient pas soumises aux décisions de la Cour suprême dans l'affaire Dukes:

Aujourd'hui, je voudrais vous parler un peu de la manière dont nous essayons d'avoir un impact important avec des ressources limitées au ministère du travail. Je sais que beaucoup d'entre vous sont préoccupés par les retombées de l'arrêt de la Cour suprême dans l'affaire Walmart c. Dukes. Je vous ai dit que le bureau de Pat est une agence vitale pour les droits civils au sein du gouvernement fédéral. Je pense que c'est particulièrement vrai à la suite de cet arrêt. Voici un point important : L'arrêt de la Cour suprême dans l'affaire Walmart se limite aux recours collectifs en vertu de la règle 23 des règles fédérales de procédure civile. Mais les efforts de mon ministère pour éliminer la discrimination sur le lieu de travail en Amérique ne dépendent pas de cette règle. Nous appliquons un décret qui stipule que les entrepreneurs fédéraux ne peuvent pas faire de discrimination. Nous avons un droit de regard sur toutes les entreprises qui font au moins 10 000 dollars d'affaires avec le gouvernement par an. Cela signifie que le bureau de M. Pat peut obtenir une réparation pour l'ensemble des victimes de discrimination salariale sans avoir à intenter une action collective. L'arrêt Walmart n'affectera pas notre capacité à lutter contre les disparités salariales à grande échelle, même si nos avocats doivent modifier certains de leurs arguments juridiques sur la base du raisonnement utilisé dans cette affaire.

- Hilda L. Solis, secrétaire au travail, ministère américain du travail, remarques à la 22e convention annuelle de la National Employment Lawyers Association (1er juillet 2011).

La discussion de la secrétaire Solis s'est ensuite reflétée dans plusieurs mesures réglementaires de l'OFCCP mises en œuvre par son successeur, le secrétaire au travail Thomas Perez. Tout d'abord, en 2013, l'OFCCP a annulé ses normes de 2006 sur la discrimination salariale systémique, Interpreting Nondiscrimination Requirements of Executive Order 11246 With Respect to Systemic Compensation Discrimination (Interprétation des exigences de non-discrimination du décret 11246 en ce qui concerne la discrimination systémique en matière de rémunération), 71 Fed. Reg. 35,124-141 (16 juin 2006). Toutefois, dans l'avis d'annulation finale, 78 Fed. Reg. 13508-520 (28 février 2013), l'OFCCP n'a jamais mentionné les analyses de la Cour suprême dans l'affaire Dukes, et la directive 307 de l'OFCCP, intitulée "Procedures for Reviewing Contractor Compensation Systems and Practices", ne fait aucune mention de cette décision historique en matière de discrimination salariale.

De même, en 2016, lorsque l'OFCCP a publié des directives révisées sur la discrimination sexuelle, 41 C.F.R. Part 20, l'Agence a exprimé sa position selon laquelle Dukes était inapplicable pour les mêmes raisons que celles invoquées par la secrétaire Solis en 2011 :

Un autre commentateur affirme que l'approche de l'OFCCP à l'égard des plaintes pour discrimination salariale fondée sur un modèle ou une pratique est incompatible avec la jurisprudence du titre VII, notamment Wal-Mart Stores, Inc. c. Dukes131 S. Ct. 2541 (2011). Ce commentaire n'entre pas dans le champ d'application de la règle proposée, qui ne modifie en rien l'approche de l'OFCCP à l'égard des plaintes pour discrimination salariale fondée sur le modèle ou la pratique. En outre, la décision de la Cour suprême dans l'affaire Wal-Mart se fondait sur le fait que les plaignants privés n'avaient pas satisfait aux exigences procédurales prévues par les règles fédérales de procédure civile (FRCP) concernant les recours collectifs. Contrairement aux plaignants privés, qui doivent obtenir gain de cause sur les requêtes de certification de classe pour engager des poursuites au nom d'autres personnes, l'OFCCP est une agence gouvernementale autorisée à agir dans l'intérêt du public pour remédier à la discrimination. Elle n'est pas soumise aux limitations et aux exigences de la certification de classe en vertu du FRCP. Néanmoins, dans la mesure où Wal-Mart L'OFCCP a abordé les principes du droit du titre VII qui s'appliquent en dehors du contexte de la certification de classe, et l'OFCCP suit ces principes dans son application de l'E.O. 11246.

- 81 Fed. Reg. at 39,126 (15 juin 2016).

On ne sait pas si l'OFCCP continuera à suggérer l'inapplicabilité de certaines décisions de la Cour suprême en matière de discrimination salariale dans l'affaire Dukes. La nouvelle directive 2018-05 de l'OFCCP ne mentionne pas Dukes, mais cela pourrait ne pas être une indication fiable de la position de l'Agence sur Dukes, car la directive ne fait référence qu'à deux affaires, Teamsters v. United States, 431 U. S. 324, 431 U. S. 336 (1977) et Griggs v. Duke Power Co, 401 U.S. 424,431 (1971). Aucune de ces affaires ne portait sur des plaintes pour discrimination salariale et elles semblent n'avoir été citées que pour leur approbation des plaintes pour motif ou pratique et des plaintes pour impact disparate. Toutefois, le maintien dans la directive 2018-05 des " groupes d'analyse salariale ", qui ne sont pas définis par référence au cadre d'agrégation statistique établi par la Cour suprême dans l'arrêt Dukes, indique davantage que l'OFCCP continuera à faire valoir l'inapplicabilité de l'arrêt Dukes.

En conséquence, il semble que l'OFCCP puisse continuer à s'opposer à l'applicabilité de certains arrêts de la Cour suprême dans l'affaire Dukes. La base juridique de la position apparente de l'OFCCP est loin d'être évidente. Un point doit être souligné en premier lieu, car il ne fera pas l'objet de cette série d'articles : la question de savoir si les exigences de la règle 23 sont inapplicables aux actions de l'OFCCP en matière de discrimination systémique n'a pas fait l'objet d'une décision faisant autorité. En ce qui concerne les procédures administratives, les règles de pratique de l'OFCCP, 41 C.F.R. Part 60-30, n'abordent pas la question, mais prévoient qu'"en l'absence de disposition spécifique, les procédures seront conformes aux règles fédérales de procédure civile". 41 C.F.R. § 60-1. Les règles de pratique de l'OFCCP autorisent également l'intervention de parties privées dans la procédure "si l'ordonnance administrative finale peut les affecter négativement ou affecter la classe qu'elles représentent, et si cette participation peut contribuer matériellement au bon déroulement de la procédure". 41 C.F.R. § 60-30.24(a)(2) (soulignement ajouté). Par conséquent, les règles de l'OFCCP laissent ouverte la question de savoir si la règle 23 peut être applicable au cours des procédures administratives.

L'OFCCP a également cité des affaires dans lesquelles la règle 23 était inapplicable lorsqu'une loi prévoyait une procédure d'application différente. bq rquo

Dans ses discussions réglementaires antérieures, l'OFCCP a cité à l'appui de sa position sur la règle 23 une décision administrative dans laquelle un juge du droit administratif (ALJ) a décidé que la formule de redressement était disponible dans une plainte pour discrimination à l'embauche, en dépit de la discussion de la Cour suprême dans l'affaire Dukes. Voir OFCCP v. Bank of Am, 1997-OFC-16, Order Den. Def.'s Req. to Strike the Pl.'s Expert Report, & for Recons. of Denial of Req. for Issuance of Subpoenas (ALJ November 2, 2011). Bien qu'il y ait de bonnes raisons de remettre en question cette décision particulière, elle ne contenait aucune analyse de la question de savoir si la règle 23 s'applique pendant les actions administratives de l'OFCCP. L'OFCCP a également cité des affaires dans lesquelles la règle 23 était inapplicable lorsqu'une loi prévoyait une procédure d'exécution différente. Voir Gen. Tel. Co. of the Nw., Inc. v. Equal Emp't Opportunity Comm'n, 446 U.S. 318, 325 (1980) ("Nous ne faisons que suivre une lecture simple de la loi, qui nous semble autoriser l'EEOC à poursuivre en son propre nom pour faire respecter la loi fédérale en obtenant une réparation appropriée pour les personnes lésées par des pratiques discriminatoires interdites par la loi". (soulignement ajouté)) ; Dep't of Fair Emp't & Hous. v. Law Sch. Admission Council, Inc, 941 F. Supp. 2d 1159, 1166 (N.D. Cal. 2013) (" Le principe qui a émergé est que lorsqu'une agence gouvernementale est autorisée à agir dans l'intérêt du public pour obtenir une large réparation [...] et que la loi qui l'autorise confère ce pouvoir sans référence à la certification de la classe, la Règle 23 peut ne pas s'appliquer. " (soulignement ajouté)). En ce qui concerne les violations alléguées de l'Executive Order 11246, la loi exemptant de telles plaintes des exigences de la Rule 23 n'est pas claire. Voir Chrysler Corp. v. Brown, 441 U.S. 281, 303, 304 (1979) (décision selon laquelle la base légale de l'Executive Order 11246 est "obscure"). Le fait que l'OFCCP soit un organisme d'exécution ne répond pas à la question. Voir Director, Office of Workers' Compensation Programs v. Newport News Shipbuilding and Dry Dock Co. 514 U.S. 122, 132 (1995) ("Les agences n'ont pas automatiquement qualité pour agir en justice pour des actions qui vont à l'encontre des objectifs de leurs lois").

Au lieu d'aborder la question de savoir si les mesures d'exécution de l'OFCCP sont soumises aux exigences de la règle 23, nous examinerons dans cette série d'articles l'applicabilité de certaines conclusions de l'arrêt Dukes aux mesures d'exécution de l'OFCCP, même s'il est vrai que les plaintes pour discrimination salariale systémique de l'OFCCP ne sont pas soumises aux exigences de la règle 23. Il y a de bonnes raisons à cette focalisation : la Cour suprême a expliqué dans Dukes que "[d]ans cette affaire, la preuve de la communalité chevauche nécessairement l'affirmation du défendeur selon laquelle Wal-Mart se livre à un modèle ou à une pratique de discrimination". 564 U.S. à 352 (souligné dans l'original).

Dans l'article suivant, nous examinerons les origines des plaintes pour pratiques ou modèles, les éléments de ces plaintes et la relation, le cas échéant, entre ces plaintes déposées dans le cadre d'actions collectives privées et celles déposées par les agences fédérales chargées de l'application de la loi. Dans le troisième article, nous examinerons l'application aux plaintes pour discrimination systémique de l'OFCCP des conclusions de l'arrêt Dukes relatives aux analyses statistiques et à l'agrégation. Dans le quatrième article, nous examinerons l'application aux plaintes pour discrimination systémique de l'OFCCP des décisions prises dans l'affaire Dukes concernant les preuves anecdotiques de discrimination. Enfin, dans le cinquième et dernier article, nous explorerons les implications de l'arrêt Dukes en ce qui concerne le cadre d'attribution des arriérés de salaires dans les affaires de discrimination systémique de l'OFCCP.

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.