Dans les articles précédents de cette série, nous avons conclu que les décisions de la Cour suprême relatives au modèle ou à la pratique dans l'affaire Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 564 U.S. 338 (2011), constituent des garde-fous importants applicables aux actions de mise en œuvre de l'OFCCP relatives au bien-fondé des plaintes pour impact disparate et des plaintes pour modèle ou pratique de traitement disparate. En ce qui concerne les premières, la Cour suprême a souligné l'importance d'isoler la pratique d'emploi particulière responsable des disparités statistiques alléguées et a réaffirmé qu'il ne suffit pas de contester de manière générale la délégation d'un pouvoir discrétionnaire aux cadres. Dans le second cas, la Cour suprême a souligné le rôle crucial des preuves anecdotiques. Pour l'un ou l'autre de ces types d'allégations, la Cour a estimé que les analyses statistiques globales étaient insuffisantes et a indiqué que les analyses devaient être structurées de manière à évaluer les décisions en matière de rémunération du ou des décideurs qui ont pris des décisions pour les salariés inclus dans les analyses ou à évaluer l'impact disparate éventuel d'une pratique d'emploi particulière applicable à ces salariés.
Dans ce dernier article, nous examinons comment les juridictions inférieures ont abordé ces questions depuis Dukes. Malheureusement, il y a eu peu d'affaires dans lesquelles les tribunaux ont directement abordé la question de l'application de l'arrêt Dukes dans le contexte d'une affaire relevant de l'OFCCP. Le conseil d'examen administratif du ministère du travail (DOL) n'a pas abordé la question. Toutefois, deux juges administratifs du DOL ont récemment rendu des décisions écrites qui s'appuient sur Dukes pour définir la norme juridique relative au bien-fondé de l'impact de la disparité et des réclamations relatives aux pratiques ou aux modèles. Les deux affaires portaient sur le bien-fondé d'une action de l'OFCCP alléguant une discrimination salariale systémique. Dans la décision la plus récente, le juge administratif Richard M. Clark a expliqué que "les violations du titre VII peuvent être fondées sur la théorie du traitement disparate ou de l'impact disparate". Voir, par exemple, Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 564 U.S. 338, 350 (2011) ; Int'l Bhd. of Teamsters v. United States, 431 U.S. 324, 335 n.15 (1977)". Order Granting in Part and Denying in Part OFCCP's Motion to Compel Historical Data of Comparator Employees, in OFCCP v. Oracle America, Inc, 2017-OFC-06, Slip Op. at 5-6 (16 mai 2019). Il y a plusieurs mois, le juge du droit administratif Colleen A. Geraghty a cité Dukes lors de l'identification de la norme pertinente pour une réclamation pour impact disparate : " Afin d'établir une violation pour impact disparate, l'OFCCP doit démontrer qu'Analogic 'utilise une pratique d'emploi particulière qui cause un impact disparate sur la base du [sexe].' 42 U.S.C. § 2000e-2(k)(1)(A)(i) ; Wards Cove Packaging Co. v. Antonio, 490 U.S. 642, 657 (1989) ; Wal-Mart Stores Inc. v. Dukes, 564 U.S. 338 (2011). . . " OFCCP v. Analogic Corp. 2017-OFC-00001, Slip. Op. at 31 (ALJ 22 mars 2019).
Bien qu'en dehors du contexte de l'OFCCP, de nombreux tribunaux aient appliqué Dukes, il peut être plus utile d'examiner les cas qui ont cherché à distinguer Dukes lorsqu'il s'agit d'aborder le bien-fondé de plaintes spécifiques. La question est de savoir si ces quelques affaires permettent d'étayer l'affirmation selon laquelle le raisonnement de Dukes est inapplicable en dehors de la règle 23. Les recherches indiquent deux cas de ce type. Premièrement, dans Tabor v. Hilti, 703 F.3d 1206, 1229-30 (10th Cir. 2013), un panel de la Cour d'appel a statué que Dukes excluait la demande de certification de classe des plaignants sur une réclamation pour impact disparate :
En l'espèce, les plaignants contestent une politique très discrétionnaire d'octroi des promotions. Ils n'ont pas démontré que Hilti maintenait "un mode commun d'exercice du pouvoir discrétionnaire qui s'étendait à l'ensemble de l'entreprise". 131 S. Ct. à 2254-55. Au contraire, le dossier suggère que Hilti n'a pas maintenu le système du PCAG d'une manière uniforme. Même si les preuves statistiques des plaignants démontrent (au moins en apparence) que cette politique désordonnée a eu un impact global disparate sur les femmes, les plaignants n'ont pas démontré que les faits et les circonstances impliqués dans les choix de promotion de Hilti sont communs à l'ensemble de la catégorie des employées. Les circonstances mêmes en cause dans les plaintes individuelles des deux plaignantes actuelles illustrent ce point : Mme Tabor a reçu une note P1 et s'est portée candidate à au moins deux promotions, tandis que Mme Gray n'a pas reçu de note P1, ne s'est pas portée candidate à une promotion et a apparemment reçu des avertissements disciplinaires. Dans chaque cas, Hilti offre une défense très différente aux allégations de discrimination.
Tabor I, 703 F.3d à 1229-30.
Bien qu'elle ait refusé la certification de la classe sur la base de Dukes, la Cour a décidé que Dukes n'empêchait pas l'une des contestations individuelles du plaignant concernant l'impact disparate du processus de gestion des performances de l'employeur qui a abouti à des scores de préparation à la promotion. L'employeur a fait valoir que les contestations étaient exclues par Dukes parce qu'elles dépendaient de l'allégation d'une prise de décision discrétionnaire. Le panel du dixième circuit n'a pas été d'accord :
Hilti affirme que le système GDCP ne peut pas servir de base à une plainte pour impact disparate car la récente décision de la Cour suprême dans l'affaire Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 131 S. Ct. 2541 (2011), rejette l'utilisation d'une pratique discrétionnaire comme base d'une telle plainte. Mais Hilti comprend mal l'avis de la Cour suprême dans l'affaire Wal-Mart et les précédents de la Cour sur cette question. La Cour a déclaré que les pratiques discrétionnaires peuvent constituer la base d'une plainte individuelle pour impact disparate. Voir Watson v. Fort Worth Bank & Trust, 487 U.S. 977, 990 (1988) (" L'analyse de l'impact différencié n'est en principe pas moins applicable aux critères d'emploi subjectifs qu'aux tests objectifs ou standardisés "). Wal-Mart n'a pas bouleversé ce précédent. Dans l'affaire Wal-Mart, la Cour a jugé que la pratique de l'entreprise consistant à laisser les décisions d'embauche et de promotion à la discrétion des superviseurs locaux en l'absence d'une politique plus spécifique ne pouvait pas constituer la base de la certification de la classe. Voir 131 S. Ct. à 2554-56. La question dans l'affaire Wal-Mart était la communauté de fait entre tous les plaignants de la classe. La Cour a estimé qu'il était peu probable que des milliers de directeurs de Wal-Mart dans différentes régions du pays "exercent leur pouvoir discrétionnaire d'une manière commune sans une certaine orientation commune". Id. à 2555.
Tabor I, 703 F.3d à 1221-22.
Dans les procédures qui ont suivi la décision initiale du panel du dixième circuit, un autre panel de la même cour a confirmé la décision du tribunal de district selon laquelle l'action individuelle du plaignant relative à l'impact disparate n'avait pas abouti précisément parce que les analyses statistiques du plaignant n'isolaient pas la pratique d'emploi particulière :
Le tribunal [de district] a toutefois estimé que l'analyse statistique de Mme Tabor "n'isolait pas le GDCP". Id. à la page 1585. Il s'est expliqué comme suit :
- Le rapport [de l'expert] compare les éventuels chargés de clientèle à l'approximation des employés du marché de base. Le PRCG produit une réserve d'employés potentiellement promouvables. Pour passer du marché de base au poste de chargé de clientèle, un employé doit passer par une procédure supplémentaire - la procédure d'entretien - qui est distincte du PMGC. De plus, les candidats externes ne sont pas du tout soumis au RGPD. Id.
Le tribunal a conclu que, "[p]arce que [l'analyse de l'expert] n'isole pas le GDCP de la procédure d'entretien, l'impact disparate peut être causé par l'une ou l'autre de ces procédures ou par les deux. Et sans savoir lequel de ces processus est à l'origine de l'impact disparate allégué, le tribunal ne serait pas en mesure d'élaborer une réparation équitable appropriée". Id. En fin de compte, le tribunal a jugé que "[p]arce que les preuves statistiques n'isolent pas le GDCP, [Mme] Tabor ne s'est pas acquittée de la charge qui lui incombait de démontrer que le GDCP a un impact disparate sur les candidates du pool de recrutement qui postulent à des postes de gestionnaires de comptes dans le domaine de la vente externe". Id., p. 1586.
Le tribunal de district a en outre déterminé que Mme Tabor n'était pas affectée par le GDCP : "Tabor a postulé pour un poste de gestionnaire de comptes, a participé au GDCP, a obtenu la note la plus élevée possible et a passé un entretien pour les postes de gestionnaire de comptes. Ainsi, grâce au PMDC, Tabor a obtenu un entretien pour les postes de directeur de clientèle. Id., p. 1587. Le tribunal a conclu que la décision de ne pas embaucher Mme Tabor en tant que gestionnaire de comptes "résultait de la procédure d'entretien, et non du GDCP. Par conséquent, même si [Mme] Tabor avait démontré que le GDCP avait eu un effet discriminatoire sur les candidates au poste de directeur de comptes, cette discrimination ne se serait pas appliquée à elle personnellement". Id.
Tabor II, 577 Fed. App'x 870, 875 (10th Cir. 2014).
La deuxième chambre du dixième circuit a confirmé la décision, expliquant que le tribunal de district n'avait pas commis d'erreur en déterminant que le plaignant n'avait pas identifié une pratique d'emploi particulière et ne l'avait pas isolée en tant que cause des disparités statistiques. Id., p. 876-77.
On ne voit pas comment les décisions du Tenth Circuit dans les affaires Tabor pourraient soutenir l'affirmation selon laquelle l'EEOC ou l'OFCCP peuvent contester l'impact disparate généralisé de la pratique consistant à déléguer le pouvoir discrétionnaire aux cadres lorsque les agences cherchent à obtenir une réparation pour une "classe affectée" de salariés. Il ne s'agirait pas d'une plainte pour traitement disparate individuel. En outre, la décision finale du Tenth Circuit dans l'affaire Tabor II exigeait du plaignant qu'il isole la pratique d'emploi particulière et n'autorisait pas une contestation généralisée de la délégation de pouvoir discrétionnaire.
Un autre tribunal a cherché à distinguer Dukes lorsqu'il y avait une contestation de la prise de décision centralisée, plutôt qu'une contestation du pouvoir discrétionnaire délégué, et que la contestation était étayée par une preuve substantielle de la prise de décision centralisée alléguée. Dans l'affaire EEOC v. Texas Roadhouse, Inc. 215 F. Supp.3d 140, 170-71 (D. Mass. 2016), l'EEOC a allégué un modèle ou une pratique de discrimination fondée sur l'âge pour les postes en contact avec la clientèle, sur la base d'allégations selon lesquelles les directeurs de l'entreprise de l'employeur influençaient les décisions d'embauche locales par le biais de la formation et des interactions avec la direction :
Dans le cadre de leur formation générale, les associés gérants reçoivent une formation sur la manière d'embaucher pour différents postes, y compris les postes de FOH composés d'hôtes, de serveurs, d'assistants serveurs, de bussers et de barmans. D. 589 ¶ 58 ; D. 616 ¶ 58 ; D. 617 ¶ 61 ; D. 644 ¶ 61. Les managers en formation sont validés sur l'embauche légendaire, l'entretien comportemental et " l'embauche pour l'image et le cœur ". D. 617 ¶ 62 ; D. 644 ¶ 62. Texas Roadhouse a également fourni des documents sur les entretiens et le recrutement à tous les participants à l'apprentissage légendaire et à l'université des directeurs de service. D. 617 ¶ 63 ; D. 644 ¶ 63. Texas Roadhouse fournit également une formation à l'embauche aux directeurs lors des réunions du marché. D. 617 ¶ 64 ; D. 644 ¶ 64. Texas Roadhouse estime qu'il est important que tous les cadres de Texas Roadhouse ayant une responsabilité en matière d'embauche reçoivent et appliquent des pratiques d'embauche cohérentes. D. 617 ¶¶ 66-68 ; D. 644 ¶¶ 66-68.
215 F. Supp.3d à 151.
Le tribunal de district a cité un certain nombre d'exemples de preuves anecdotiques présentées par l'EEOC à l'appui des allégations selon lesquelles les cadres de l'entreprise donnaient pour instruction aux cadres locaux d'embaucher, pour les postes en contact avec la clientèle, des candidats qui correspondaient à une "image" souhaitée. Par exemple :
Les témoignages de certains anciens employés de Texas Roadhouse corroborent les témoignages des candidats. Kathryn Osborne, une ancienne employée du centre de formation d'Asheville, en Caroline du Nord, a témoigné qu'elle pensait que le Legendary Look était attrayant, essentiellement féminin, jeune et en forme, D. 617 ¶ 170, 176 ; D. 644 ¶ 170, 176, et qu'elle tirait cette opinion à la fois de l'observation des magasins et des déclarations faites devant elle par le partenaire commercial Greg Beckel et d'autres directeurs masculins d'autres magasins. D. 618-62, p. 11-12 ; D. 617 ¶ 1 ; D. 644 ¶ 1.
215 F. Supp.3d à 174.
Sur la base des preuves étayant les allégations de l'EEOC relatives à la centralisation du processus décisionnel, le tribunal de district a rejeté l'argument de l'employeur selon lequel la demande de l'Agence était exclue par Dukes:
S'appuyant à nouveau sur Dukes, Texas Roadhouse soutient qu'elle a droit à un jugement sommaire puisque la confiance de l'EEOC dans l'utilisation par Crawford de données agrégées ne permet pas, en droit, de démontrer l'existence d'un modèle ou d'une pratique de discrimination. Dukes n'impose pas cette conclusion. Dans l'affaire Dukes, les plaignants ont intenté une action collective contre Wal-Mart en alléguant que le refus de Wal-Mart de restreindre l'autonomie et le pouvoir discrétionnaire des directeurs locaux en matière de rémunération et de promotion et son autorisation à cet égard favorisaient les hommes de manière disproportionnée et constituaient donc un traitement discriminatoire de la part de Wal-Mart. Dukes, 564 U.S. à 343-45, 131 S.Ct. 2541. Ceci est différent des allégations de l'EEOC, qui soutient que Texas Roadhouse avait une politique descendante d'embauche de travailleurs FOH de moins de 40 ans, instituée par sa structure d'entreprise et soulignée par ses programmes de formation. En outre, dans l'affaire Dukes, la Cour suprême, en concluant que la certification au titre de la règle 23 n'était pas justifiée parce que la classe des plaignantes soumises à des postes de recrutement/promotion décidés par des superviseurs locaux n'avait pas démontré la communalité de leurs revendications, a conclu que l'analyse statistique était insuffisante pour étayer la communalité. Dukes, 564 U.S. à 356-57, 359-60, 131 S.Ct. 2541. Dans cette affaire, les preuves statistiques des plaignants comportaient deux volets. Un expert a utilisé une analyse de régression pour comparer le nombre de femmes promues à des postes de direction avec le pourcentage de femmes dans la réserve disponible de travailleurs horaires et a conclu que les disparités ne pouvaient s'expliquer que par le sexe, et le second a comparé les données sur la main-d'œuvre des concurrents de Wal-Mart et a estimé que Wal-Mart promouvait un pourcentage de femmes inférieur à celui de ces concurrents. Id. à 356, 131 S.Ct. 2541. En analysant ces statistiques, la Cour a estimé que la communauté nationale nécessaire pour satisfaire à la règle 23 n'était pas remplie parce que les disparités régionales et nationales n'établissaient pas de disparités magasin par magasin, un élément essentiel de la théorie de la communauté des plaignants. Id. à 357, 131 S.Ct. 2541. L'utilisation de l'analyse statistique de Crawford ne pose pas ce problème ici, car l'EEOC ne l'utilise pas pour démontrer des disparités magasin par magasin et n'a pas besoin de s'appuyer sur ces disparités localisées, mais utilise au contraire l'analyse de Crawford pour démontrer des disparités à l'échelle nationale qui peuvent révéler une politique descendante d'encouragement de l'embauche discriminatoire. La Cour suprême a également conclu que, même si les preuves statistiques démontraient que chaque magasin Wal-Mart présentait une disparité entre les sexes en matière de rémunération et de promotion, les plaignants n'avaient toujours pas satisfait à la règle 23 relative à la commonalité, car le simple fait de montrer que la politique discrétionnaire a produit une disparité globale ne suffit pas à démontrer un traitement discriminatoire, et l'ensemble des preuves a révélé que les membres de la classe occupaient un certain nombre d'emplois différents à différents niveaux de la hiérarchie de l'entreprise et que ces emplois étaient occupés pendant des durées différentes et soumis à un certain nombre de politiques régionales différentes. Id. Il n'en va pas de même ici où ce litige se limite à un ensemble de postes chez Texas Roadhouse, où les statistiques ne portent que sur ces postes spécifiques et sur les divergences en matière d'embauche et où les preuves non statistiques soulèvent une véritable question de fait quant à l'existence d'un message d'embauche discriminatoire à l'échelle de l'entreprise. Ainsi, ce type de statistiques est plus pertinent en l'espèce pour prouver que la politique descendante entraînait un traitement discriminatoire dans l'embauche des travailleurs du PAG.
EEOC v. Texas Roadhouse, Inc, 215 F.Supp.3d 140, 170-71 (D. Mass. 2016).
En conséquence, le tribunal de district a distingué Dukes au motif que les allégations de l'EEOC étaient étayées par des preuves d'une prise de décision centralisée, et non au motif que Dukes n'était pertinent que pour la règle 23. Dans la mesure où d'autres tribunaux considèrent que la décision de ce tribunal de district est convaincante, les preuves substantielles qui étayent les allégations de prise de décision centralisée pourraient, dans un cas approprié, constituer une base pour distinguer certains aspects de l'affaire Dukes.
Dans les dernières analyses, il n'y a aucune raison de comprendre que les conclusions de la Cour suprême sur les pratiques et les impacts disparates dans l'affaire Dukes ne s'appliquent pas aux plaintes pour discrimination systémique déposées auprès de l'OFCCP. Les contestations d'agences qui n'adhèrent pas à ces décisions ne respectent tout simplement pas la Cour suprême et son statut ultime dans notre système constitutionnel "pour dire ce qu'est la loi". Lorsque la Cour suprême s'est prononcée, ses décisions doivent être respectées par les agences fédérales. Les entités réglementées ne devraient pas faire l'objet de plaintes qui vont à l'encontre des arrêts de la Cour et dont le succès dépend d'arguments indéfendables et de la menace concrète d'une atteinte à la réputation et de coûts de défense substantiels.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
