Embauches, promotions et licenciements – Compter les bons chiffres …Compilation des données en réponse à la question 18 de l'OFCCP

Cet article fait suite à deux questions récemment posées sur le forum en ligne « Ask the Experts » (Demandez aux experts) de LocalJobNetwork. L'espace disponible sur ce forum ne permet pas de fournir toutes les informations nécessaires pour traiter cette question assez complexe. C'est pourquoi nous avons décidé de rédiger cet article, qui abordera un certain nombre de questions importantes que d'autres lecteurs pourraient également se poser. Par exemple, l'une des questions portait sur la manière de saisir les données relatives à une sélection interne : fallait-il la considérer comme une « embauche » (le poste avait été publié à la fois en interne et en externe) ou comme une promotion ou une mutation ? Si elle était signalée comme une « promotion », la personne qui posait la question se demandait si elle devait supprimer la demande et tous les autres candidats internes et externes qui avaient postulé de ses données sur le flux de candidats. Cette question portait essentiellement sur la tenue des registres et, bien que la réponse rapide à la question concernant la suppression des données du flux de candidats soit « NON ! », cela n'est pas très utile. Une autre question récente demandait s'il existait une exigence de l'OFCCP imposant de publier chaque offre d'emploi en interne, ce qui est très fastidieux et prend beaucoup de temps, ou si l'employeur pouvait simplement « taper sur l'épaule » des candidats internes tout en restant conforme. La réponse courte à ces questions était « Non » et « NON ! », et d'autres commentaires et suggestions très utiles ont été formulés, mais la question de la tenue des registres, qui est au centre de cet article, n'a pas été abordée spécifiquement : comment un employeur « compte » -t-il et analyse -t-il les sélections internes lorsqu'il y a à la fois des candidats internes et externes, ou lorsqu'il n'y a aucun autre candidat ? Et, même si la question n'a pas été posée, mais qu'elle est implicite dans la réalité des sélections internes, devons-nous (devrions-nous) publier des offres d'emploi lorsque nous avons déjà un candidat interne dont nous savons qu'il va obtenir le poste ?

Ce qui motive la première question – le « décompte » des sélections internes – est la tentative de chaque entrepreneur de recueillir et d'analyser des données afin d'être prêt pour un contrôle de conformité de l'OFCCP : la question 18 très chargée de la « liste détaillée » de l'OFCCP. Lorsque l'agence envoie à un entrepreneur un avis l'informant qu'il a été sélectionné pour un contrôle de conformité, elle lui envoie une « lettre de planification ». Cette lettre est accompagnée de la liste détaillée, qui correspond à la demande initiale de données de l'agence. Ces données seront utilisées par l'OFCCP pour effectuer un « audit sur dossier ». La soumission de ces données par le contractant est particulièrement importante car a) si elles ne sont pas suffisantes pour permettre à l'OFCCP de procéder à une première évaluation de la conformité, cela peut entraîner le lancement immédiat d'une procédure d'exécution. (Bien que cela ait toujours été dans les pouvoirs de l'agence, les signaux actuels de l'OFCCP indiquent un regain d'intérêt pour l'utilisation de ce pouvoir). D'autre part, la soumission par le contractant des informations demandées dans la liste détaillée est importante car b) si la soumission est vraiment détaillée et complète, la nouvelle direction de l'OFCCP a déclaré que l'audit sur dossier pourrait mettre fin à l'examen de conformité, sans visite sur place. (Cela a également toujours été dans les pouvoirs de l'agence, mais je pense que nous pouvons croire pour l'instant que l'agence est vraiment sérieuse.) Cela me suggère que connaître ce que vos données vont révéler et, peut-être, fournir simultanément des réponses/justifications pour, par exemple, toute indication de disparités dans les taux de sélection, serait une très bonne stratégie si un entrepreneur souhaite éviter les frais et les perturbations d'un contrôle sur site, sans parler des demandes parfois interminables de « données supplémentaires ».

Outre les questions de rémunération, les indicateurs de discrimination illégale (c'est-à-dire les disparités statistiquement significatives dans les taux d'embauche/de promotion des femmes ou des hommes – ou de tout groupe racial/ethnique par rapport à tout autre groupe racial/ethnique) donneront certainement lieu à une enquête plus approfondie de la part de l'OFCCP. Par conséquent, les entrepreneurs ont une raison supplémentaire de « compter les bons chiffres ». Malheureusement, la manière dont l'OFCCP sollicite les données sur l'activité d'emploi dans la question 18 de la liste détaillée est, au mieux, en décalage avec la manière dont les entrepreneurs prennent leurs décisions de sélection. Examinons les données demandées par l'agence. Outre les données sur les candidats (qui ne sont pas spécifiquement abordées dans cet article – consultez le site web LocalJobNetwork pour trouver d'excellents articles et réponses d'experts, notamment en ce qui concerne les « candidats Internet »), l'agence demande :

Les questions posées par l'agence placent les entrepreneurs dans une situation très délicate. Je vais vous donner quelques éléments historiques pour expliquer pourquoi, dans un passé assez lointain, l'agence demandait des données de cette manière ; je ne comprends pas pourquoi elle continue à le faire aujourd'hui ! L'erreur – et la confusion qui en résulte – provoquée par les questions de l'agence est que la décision de sélection d'un entrepreneur, qu'elle aboutisse à une embauche, une promotion, une mutation latérale ou même une rétrogradation ou un licenciement, n'a pour conséquence que la rémunération de la personne choisie. Par exemple, la question de savoir si elle devait supprimer une demande et les dossiers des candidats – ce qui constitue en soi une violation des règlements de l'OFCCP – a sans doute été motivée par la perplexité de la personne qui posait la question quant à la déclaration des candidats externes pour une demande pourvue par une « promotion » (ce qui n'est pas le cas pour un candidat externe ) et, je soupçonne, par une situation où il y avait des candidats internes lors de la promotion de l'employé « évident », auquel cas le poste n'aurait (peut-être ?) jamais dû être publié. De telles publications, disons, peu sincères, sont une situation courante que j'aborderai également ci-dessous.

Gardez toujours à l'esprit que la discrimination illégale consiste en un REFUS de la part de l'employeur d'accorder une OPPORTUNITÉ sur la BASE de la race, de l'origine nationale, du sexe, etc. Il s'agit de ce que l'employeur a fait, à qui et pourquoi. Par conséquent, l'élément essentiel de toute analyse n'est pas la circonstance dans laquelle la personne a été sélectionnée, par exemple « nouvelle embauche » ou « promotion » - ou même « rétrogradation » ou « licenciement » - l'élément essentiel de l'analyse est de savoir qui a participé au concours (s'il y en a eu un !) et qui a « gagné », en d'autres termes, qui l'employeur a « pris en considération » et qui il a sélectionné. Les analyses de l'agence et toute allégation de discrimination illégale qui en découle se concentrent sur les personnes que l'employeur n'a pas sélectionnées, c'est-à-dire les « refus d'opportunité » ; la défense du contractant face à de telles allégations doit démontrer que ces refus n'étaient pas motivés par des raisons illégales.

Afin de procéder à une analyse pertinente visant à déterminer s'il existe des différences dans les taux de sélection qui pourraient indiquer un impact ou un traitement disparate, nous devons également connaître la composition ethnique/originaire/sexuelle du groupe de tous les candidats parmi lesquels les sélections ont été effectuées, c'est-à-dire les personnes qui se sont vu « refuser une opportunité ». Remarque : ici et tout au long de cet article, lorsque j'utilise le terme « candidat », je fais référence à un « CANDIDAT INTERNET » tel que défini dans la réglementation de l'OFCCP. Cela signifie, entre autres, un demandeur d'emploi que le contractant a « pris en considération » (c'est-à-dire dont il a évalué les qualifications de manière approfondie), qui ne s'est pas retiré et qui n'a pas reçu d'offre. (Et nous supposerons, aux fins du présent article, que l'employeur connaît toujours les données démographiques relatives à l'égalité des chances en matière d'emploi de « tous » les candidats. Le fait qu'il ne les connaisse pas est un autre sujet qui sera abordé une autre fois). Le numérateur d'un ratio de sélection correspond à toutes les personnes choisies par l'employeur (c'est-à-dire celles qui n'ont pas été « refusées », y compris celles qui n'ont pas accepté ou qui ne se sont pas présentées pour commencer à travailler !). Et le dénominateur (diviseur) correspond à toutes les personnes que l'employeur a prises en considération, y compris celles qui ont été rejetées et celles qui ont été sélectionnées.

 Lorsque l'on tente d'adopter ce modèle, il peut être utile d'imaginer qu'il faut dresser une liste de toutes les personnes qui étaient « dans le même bateau » que celle qui a finalement été sélectionnée.

L'extraction de données à partir de nombreux « systèmes de suivi des candidats » pose un problème, car ces systèmes suivent les « candidats », alors que les analyses de discrimination, pour lesquelles les données de ces systèmes sont utilisées à des fins de conformité, se concentrent sur la SÉLECTION. Pensez donc à organiser votre tenue de dossiers – ou l'extraction de données – autour de la sélection, généralement le remplissage de la demande. Ensuite, extrayez et organisez les données sur toutes les personnes qui ont été « prises en considération » pour chaque demande/opportunité, c'est-à-dire : le contractant a procédé à une évaluation approfondie des qualifications (ou uniquement de celles qui répondaient aux « qualifications de base » s'il s'agissait de « candidats Internet » tels que définis par l'OFCCP). Il est à espérer que les dossiers comprendront également la raison pour laquelle tous ces candidats n'ont « pas été sélectionnés », c'est-à-dire « se sont vu refuser une opportunité » par le contractant. Lorsque vous essayez de passer à ce modèle, il peut être utile d'imaginer que vous devez dresser une liste de toutes les personnes qui étaient « dans le même bateau » que la personne qui a finalement été sélectionnée. Réfléchissez... qui pourrait intenter un procès ? (Pas nécessairement qui l'emporterait, mais qui pourrait se plaindre ?) Dans l'une des questions « Demandez à l'expert » mentionnées au début de cet article, cela inclurait certainement toutes les personnes, tant internes qu'externes, qui ont été prises en considération et qui se sont vu refuser le poste pour lequel le candidat interne a été sélectionné. Ces dossiers doivent être conservés et ces personnes font partie du décompte des bons chiffres ! (Note de l'auteur : Ce site contient des informations supplémentaires (articles dans The OFCCP Digest et réponses à la rubrique « Demandez à l'expert ») concernant l'importance cruciale de l'utilisation précise et cohérente des codes de disposition.)

Ma méthode consiste à extraire des dossiers d'un client toutes les demandes pour chaque « poste ». Étant donné que le sous-traitant va regrouper ses données de sélection sur une année entière, voire plus, il va déjà combiner des personnes qui n'étaient pas en concurrence les unes avec les autres pour le même poste. (Et pour chaque poste vacant, le sous-traitant ne pouvait choisir que parmi les candidats qui avaient postulé à ce moment-là). Cela signifie déjà que les personnes rejetées pour la demande n° 1 auraient pu être plus qualifiées que la personne sélectionnée pour la demande n° 2 dix mois plus tard. Si l'OFCCP trouve des raisons de contester l'une de ces sélections, le sous-traitant dispose d'un moyen de défense et il est peu probable que de telles circonstances soient courantes.

D'autre part, j'aime éviter d'agréger des données dont les résultats sont pratiquement certains de susciter des contestations. Par exemple, il est très important que les intitulés de poste contiennent suffisamment de « contenu » pour être des indicateurs raisonnables des opportunités offrant des qualifications identiques ou très similaires. Souvent, les clients ont des intitulés de poste tellement génériques que ces données sont insuffisantes. Dans ce cas, nous ajoutons généralement au moins le nom du service aux données collectées. Par exemple, pour une université, je ne souhaite pas agréger toutes les demandes pour le poste d'« assistant de recherche » lorsque certaines qualifications exigent une formation et une expérience en biologie cellulaire et que d'autres opportunités exigent une maîtrise en bibliothéconomie et une expérience dans le domaine des collections spécialisées. Mon objectif est d'exclure des analyses les situations où les différences dans les taux de sélection des minorités ou des femmes ne seraient pas fondées sur le sexe, la race ou l'origine ethnique, mais sur les différences entre les emplois réellement recherchés par les candidats et les candidats pris en considération pour les emplois réels. Les combiner entraînerait presque certainement des disparités dans les taux de sélection que l'agence contesterait et que le contractant pourrait alors défendre en arguant que ces « non- sélections » ne concernaient pas le « même emploi ». Je voudrais éviter la contestation/défense dès le départ en « comptant les bons chiffres ». L'OFCCP pourrait s'opposer à une telle approche, simplement parce qu' un nombre plus faible de sélections/candidats analysés réduit la probabilité de disparités statistiquement significatives. Mais il est également vrai que combiner des emplois aussi différents que ceux de mon exemple pourrait ne pas révéler que les hommes se voient systématiquement refuser des postes à la bibliothèque ou que les Blancs se voient refuser des postes de recherche au laboratoire. Et s'il est vrai que le fait d'intégrer ces analyses dans une analyse des « professionnels II » peut masquer un impact négatif/un traitement disparate, cela peut également suggérer des disparités qui, lorsque le contractant se défend en les ventilant en emplois similaires, sont inexistantes. Comme le dit le proverbe, « les chiffres mentent et les menteurs calculent ». L'analyse la plus discrète sera celle qui sera conçue autour de la similitude du contenu et des qualifications des emplois, c'est-à-dire au moins par titre de poste.

Il est essentiel pour les employeurs d'utiliser des données authentiques sur les candidats ; je pense qu'il est tout aussi important d'utiliser les données que la réglementation exige d'analyser. Et l'analyse par groupe de postes n'est PAS ce qu' exige la réglementation de l'OFCCP. Au contraire, les directives uniformes sur les procédures de sélection des employés, par exemple, prévoient que les analyses d'impact négatif soient effectuées par « poste » ou par « test » si le même « test » est administré à un groupe de titres de poste. (Un tel « test » peut exiger un diplôme d'études secondaires pour des emplois allant du pelletage de charbon à la dactylographie.) L'OFCCP peut sembler magnanime en sollicitant des données sur les candidats et la sélection soit par groupe professionnel AAP, soit par intitulé de poste. Ce n'est pas le cas. Afin de réaliser des analyses qui ne créent pas de « faux problèmes », je recommande toujours que les données soient configurées par intitulé de poste. Posez-vous quatre questions : 1) Ai-je regroupé les « avocats », les « comptables » et les « professionnels des ressources humaines » dans le même groupe professionnel AAP ?... Ou ai-je peut-être même inclus les « ingénieurs » ? 2) Ces emplois ont-ils les mêmes qualifications ? La même licence ? Le même diplôme ? 3) Un « groupe professionnel » est une unité qui existe dans la réglementation de l'OFCCP pour déterminer la sous-utilisation, ce qui n' est pas la même chose que la « discrimination ». Est-il donc logique d'utiliser le groupe professionnel pour analyser la discrimination ? Et enfin, 4) La définition d'un objectif pour un groupe professionnel, ou même le fait de ne pas atteindre un ou plusieurs objectifs, a-t-il les mêmes conséquences financières qu'une constatation de discrimination, c'est-à-dire le versement d'arriérés de salaire, etc . Je ne suis pas favorable à l'utilisation de données qui créeront à coup sûr un besoin de réfutation !

Il est très important que votre système de données contienne suffisamment d'informations pour vous permettre d'identifier les demandes d'emploi pour des postes exigeant des qualifications similaires. Pour cela, il peut être nécessaire, dans le cadre des rapports de conformité, d'effectuer une recherche non seulement par intitulé de poste, mais aussi par service, afin de pouvoir ajouter du contenu à l'intitulé du poste. Par exemple, les qualifications utilisées par l'employeur pour sélectionner les candidats au poste d'« assistant de recherche scientifique » par opposition à celles utilisées pour le poste d'« assistant de recherche administratif », afin de ne pas regrouper les concours pour les biologistes cellulaires avec ceux pour les bibliothécaires spécialisés dans les collections spéciales. Il serait préférable de ne pas les regrouper dans le cadre d'une analyse visant à montrer un impact négatif, c'est-à-dire, par exemple, que les mêmes qualifications (« tests ») ont éliminé plus de femmes que d'hommes.

Signaler sous « Sélections », par sexe, race/origine ethnique, toutes les offres faites, qu'elles aient été acceptées ou non, pour toutes les demandes de [intitulé du poste], et tous les candidats à ces postes, y compris les candidats internes et externes.

Calculez les taux de sélection pour chaque groupe de candidats/sélections dans les demandes combinées pour les femmes, les hommes, les Blancs, les Noirs, les Hispaniques, les Asiatiques et les Amérindiens/Insulaires du Pacifique. Comparez ces taux de sélection, chacun d'entre eux au groupe ayant le taux de sélection le plus élevé. Si ce n'est pas les Blancs, comparez tous les non-Blancs aux Blancs, car l'OFCCP effectuera également les comparaisons de cette manière afin de voir s'il existe des disparités pour l'ensemble des minorités. Si des disparités significatives sont constatées, vous devez en rechercher les causes. Le taux de sélection inférieur est-il « basé sur » le sexe ou la race/l'origine ethnique ? Si tel est le cas, vous devez alors examiner les données de manière spécifique afin de déterminer quel dispositif de sélection, le cas échéant, a exclu de manière disproportionnée des membres de groupes minoritaires ou des hommes ou des femmes. S'agissait-il d'un test standardisé que vous avez fait passer ? Était-ce une préférence pour un niveau d'éducation plus élevé ? Ou pour plus d'années d'expérience ? Ou bien l'entretien a-t-il révélé que les qualifications présentées ne correspondaient pas à ce que le candidat avait déclaré lors de l'entretien ? Comment démontreriez-vous que ces éléments « éliminatoires » étaient liés à l'emploi et nécessaires à l'exécution sûre et efficace de celui-ci ?

Vous vous demandez peut-être : « Au lieu de poser des questions sur les embauches et les promotions, pourquoi l'OFCCP ne pose-t-il pas la question suivante : « Pour chaque sélection effectuée par le sous-traitant en fonction du titre du poste (qu'il s'agisse d'une nouvelle embauche, d'une promotion, d'une mutation latérale ou d'une rétrogradation), veuillez indiquer le nombre total de personnes sélectionnées, identifiées par sexe et origine ethnique, ainsi que le nombre total de candidats, identifiés par sexe et origine ethnique connus. » La réponse courte est : je ne sais pas. Une réponse possible est : ils ont toujours procédé ainsi. Et, au moins, ils ne posent plus de questions sur les transferts. La réponse longue est : je ne sais pas avec certitude, mais bien que les données brutes que l'agence reçoit suscitent souvent des soupçons et nécessitent d'être contestées et examinées de plus près, l'agence semble apprécier cette approche. Dans mes moments les plus sombres, je qualifie cela de « création de faux problèmes » que le contractant doit résoudre. Nous y reviendrons plus tard.

Mais pour être tout à fait honnête et dans un souci de clarté, un peu d'histoire peut être utile ici. Lorsque l'OFCCP a été créé en 1978, à la suite de la consolidation par le président Carter de l'application des décrets présidentiels au sein d'une seule agence (au lieu d'être assurée par une multitude d'agences exécutives différentes telles que l'Agriculture, le Trésor, l'Intérieur, l'Éducation, etc.), très peu d'employeurs publiaient des offres d'emploi en interne, à l'exception de celles requises par une convention collective. Parfois, l'existence d'une opportunité pouvait être communiquée à quelques privilégiés, ou affichée uniquement dans les vestiaires des hommes ! La planification de la relève, dans la mesure où elle existait, était rarement reconnue et se déroulait toujours dans le plus grand secret. Il était communément admis que certains transferts étaient plus souhaitables que d'autres, notamment en raison d'une plus grande « visibilité », d'une opportunité d'élargir ses connaissances/son expérience de l'entreprise, ou même parce que « vous ne deviendrez jamais vice-président sans avoir travaillé pour Chuck Jones ». Les promotions et les transferts vers des postes vacants se faisaient généralement par une « tape sur l'épaule ». Ce sont les employeurs qui initiaient les transferts, qu'ils soient souhaitables ou non, et non les employés. Il n'existait aucun moyen officiel pour un employé d'exprimer son intérêt pour un autre poste, et encore moins de demander à être pris en considération. Et les postes vacants étaient souvent pourvus avant même que les employés ne sachent qu'ils existaient.

Même s'il y avait souvent (voire généralement) une véritable « concurrence » pour les meilleurs postes, celle-ci était secrète : personne en dehors des décideurs ne savait qui avait été « pris en considération » et jugé ne pas être la « bonne » personne, et il n'y avait aucune garantie que les personnes réellement intéressées par le poste aient été prises en considération. Selon le poste, cette « concurrence » pouvait se dérouler dans l'esprit d'un seul supérieur hiérarchique ou donner lieu à de nombreuses réunions avec la direction. Les deux situations avaient un point commun : aucun registre n'était tenu et les personnes « non sélectionnées » (c'est-à-dire privées d'opportunités, que ce soit légalement ou non) n'étaient absolument pas comptabilisées ni incluses dans les rapports ou analyses du contractant. Et l'OFCCP le savait. Ainsi, en sollicitant des données pour déterminer la conformité ou enquêter sur un éventuel refus illégal d'opportunités, l'agence a correctement supposé que la plupart des employeurs n'auraient pas de registres indiquant qui, par sexe, race/ethnicité, étaient les personnes que le contractant avait envisagées – et encore moins celles qu'il aurait dû envisager – pour ces mutations internes. Lorsque les opportunités n'étaient pas largement diffusées, tant en interne qu'en externe, et que les candidatures n'étaient pas spécifiquement sollicitées pour ces postes vacants, il était logique que l'OFCCP examine qui avait obtenu le poste et tente de déduire, à partir de l'origine de cette personne, qui d'autre aurait pu être intéressé et qualifié pour le poste, mais s'était vu refuser celui-ci. Cela a été le cas pendant de nombreuses années, mais en 2019 – et pendant de nombreuses années auparavant – cette approche n'a plus aucun sens !

 Aujourd'hui, l'OFCCP pose essentiellement la même question au sujet des « promotions » qu'il pose depuis quarante ans, malgré un changement radical dans la manière dont le recrutement et la sélection sont gérés par les entrepreneurs actuels.

Aujourd'hui, ni nous ni l'OFCCP n'avons besoin de faire des suppositions ou des conjectures... nous savons qui faisait partie du « vivier » de personnes qui ont non seulement été prises en considération, mais qui ont également postulé individuellement à chaque opportunité. Et aucun employeur ne devrait jamais verser le moindre centime d'arriéré de salaire à une personne qui aurait pu postuler et qui ne l'a pas fait ! Où est le REFUS ? Aujourd'hui, l'OFCCP pose essentiellement la même question sur les « promotions » qu'il pose depuis quarante ans, malgré un changement radical dans la manière dont le recrutement et la sélection sont gérés par les entrepreneurs actuels. Je ne sais pas s'il y a encore quelqu'un à l'OFCCP qui sait réellement pourquoi ils posaient la question sur les « données justificatives » de cette manière. L'OFCCP doit savoir qu'il pourrait, et devrait, analyser les demandeurs d'emploi/candidats réels et non ceux qu'il déduit. Mais, franchement, l'OFCCP continue de solliciter – et/ou d'agréger des données – dans pratiquement toutes ses analyses d'une manière qui semble conçue pour établir la fausse hypothèse de « culpabilité » afin que le contractant doive « prouver son innocence ».

Les entrepreneurs peuvent soumettre les données en réponse à la question 18 d'une manière différente de celle demandée par l'agence. Et je pense que tous les entrepreneurs devraient envisager de le faire. Depuis longtemps, nous soumettons les données de nos clients en réponse à la question 18 non seulement de la manière dont nous pensons que l'agence devrait les demander, mais aussi d'une manière qui permette au moins une analyse préliminaire pertinente pour le client : s'il y a un refus d'opportunité fondé sur le sexe ou la race/l'origine ethnique. Depuis de nombreuses années, nous communiquons systématiquement à l'OFCCP toutes les sélections (le numérateur du taux de sélection) et tous les « candidats » (tels que définis ci-dessus et dans les réglementations de l'OFCCP), c'est-à-dire ce que nous appelons le « pool mixte ». Ces sélections comprennent les « nouvelles embauches », les « promotions » (telles que définies par le client, mais uniquement celles qui sont « compétitives » – plus d'informations à ce sujet ci-dessous) et certaines peuvent être des mutations latérales ou même des rétrogradations si elles résultent d'emplois auxquels l'employé a postulé. Si le responsable de la conformité demande une explication, nous la lui fournissons et avons presque toujours réussi à lui faire comprendre le sens de nos actions et les raisons qui les motivent. Dans certains cas, le responsable de la conformité a insisté pour que nous séparions les « embauches » des « promotions ». Dans ces cas-là, il a toutefois facilement admis qu'il était logique d'inclure dans le nombre de candidats pour les « embauches » toutes les personnes, internes et externes, qui avaient été prises en considération pour les postes attribués aux « nouvelles recrues » et, de manière correspondante, dans le nombre de candidats pour les « promotions » toutes les personnes, internes et externes, qui avaient été prises en considération pour les postes attribués aux employés existants. Il convient de noter que cette analyse n'est pas satisfaisante, car elle sépare généralement certains candidats des postes vacants auxquels ils ont effectivement postulé. Mais le responsable de la conformité ne le savait manifestement pas, et cela a réduit les chiffres de chaque analyse, rendant ainsi moins probable l'apparition de disparités statistiquement significatives ; nous avons bien sûr accepté. (Soit dit en passant, c'est l'approche inverse que l'OFCCP adopte systématiquement dans pratiquement toutes ses « analyses » : généralement, l'agence agrège au-delà de toute raison, par exemple en effectuant des « analyses » par groupe de postes AAP plutôt que par intitulé de poste, comme l'exigent les directives uniformes sur les procédures de sélection des employés (UGESP), et en rémunérant selon le regroupement à la mode du moment. Des chiffres plus élevés augmentent la probabilité que les disparités soient suffisamment importantes pour être statistiquement significatives).

TOUTEFOIS, il existe des « promotions » qui ne font pas l'objet d'un « vivier de candidats », c'est-à-dire des promotions qui ne sont véritablement pas concurrentielles. Dans ce cas, elles ne devraient jamais être publiées. Certains entrepreneurs les appellent des promotions « en ligne » ou « de carrière/d'évolution » , et si vous êtes confronté à de telles situations, je vous recommande de les désigner comme telles et de les signaler séparément des promotions concurrentielles. Agir autrement fausserait encore davantage les données. Par exemple, si, en l'absence de poste vacant, un ingénieur I passe au grade d'ingénieur II, ou qu'un apprenti devient compagnon, ou qu'un assistant de recherche devient chercheur associé en raison de l'achèvement d'une formation et/ou de performances professionnelles satisfaisantes pendant une période donnée (par exemple, deux ans), alors nous déclarons ces « promotions non concurrentielles » séparément, et de la manière demandée par l'OFCCP (département d'origine et département d'accueil ), et toujours par intitulé de poste, et non par groupe de postes. En général, dans ce type de promotions, le département ne change pas, mais l'intitulé du poste change. Nous déclarons ce type de promotions comme des « promotions non concurrentielles » et incluons une description de celles-ci – ainsi que l'absence de « candidats » pour celles-ci – dans la définition de « promotion » que le client fournit à l'OFCCP. Une mise en garde : pour qu'une promotion soit véritablement non concurrentielle, il ne doit y avoir aucune restriction quant au nombre d'employés pouvant être promus au poste supérieur dans la hiérarchie. Si la promotion de Bailey d'ingénieur II à ingénieur III signifie que Hunter ne sera pas promu parce qu'il y a un contrôle des effectifs sur le nombre d'ingénieurs III, alors Hunter s'est vu « refuser » cette opportunité et, à un moment donné, il y a eu une « compétition » qu'il n'a pas remportée, même si cela s'est produit sous le regard complice du superviseur. Soyez donc prudent à ce sujet ; si vous avez des doutes quant au caractère véritablement non concurrentiel d'une promotion, posez-vous la question suivante : un autre employé a-t-il perdu sa chance d'être promu parce que Bailey a obtenu cette promotion? Si la réponse est « personne d'autre n'a été lésé », c'est ce que j'entends par une promotion « non concurrentielle ». Par exemple, si le département des ressources humaines compte un responsable du recrutement, un responsable des avantages sociaux, un responsable de la formation, un responsable de la conformité EEO et de la diversité et un directeur adjoint des ressources humaines, lorsque le poste de directeur des ressources humaines devient vacant, vous seriez probablement plus en sécurité (plus sûr ?) de ne pas publier l'offre d'emploi si vous promouvez le directeur adjoint. S'il n'y a pas de directeur adjoint, ou si vous ne le promouvez pas, je vous promets que quelqu'un sera lésé ! Note de l'auteur : une planification authentique de la relève (c'est-à-dire l'identification à long terme et le développement et la préparation planifiés/structurés des individus en vue de leur avancement) nécessite également la tenue de registres et un contrôle strict pour garantir la conformité. Cela dépasse le cadre de cet article et je vous recommande de consulter un conseiller juridique expérimenté si votre organisation s'engage dans cette voie.

Pour boucler la boucle concernant le point 18 de la liste détaillée – qui est à l'origine de la question posée –, je vous encourage à examiner également la manière dont vous présentez et analysez le point 18(c), Licenciements. Le même modèle s'applique : concentrez-vous sur le REFUS de l'OPPORTUNITÉ (dans ce cas, l'opportunité de conserver son emploi) et sur les personnes qui ont été « envisagées » – le cas échéant – pour la « sélection » en vue d'un licenciement.

D'emblée, nous constatons qu'il n'est pas logique de combiner les démissions volontaires avec les licenciements à l'initiative de l'employeur. Il convient de les signaler séparément. La culture de l'OFCCP est telle qu'elle peut encore soutenir qu'elle est en mesure de discerner dans les démissions volontaires des preuves que des minorités ou des femmes ont été « chassées ». C'est peut-être possible, mais j'en doute. Ce dont je suis certain, c'est qu'en plus de 40 ans, je ne connais aucun cas où l'OFCCP a allégué un licenciement déguisé sur la base des données du point 18. De même, aucun cas de traitement disparate dans les licenciements involontaires ne peut être établi sans preuve que les hommes ou les Blancs ou tout autre groupe racial/national n' ont pas été licenciés alors qu'ils étaient coupables des mêmes violations que celles pour lesquelles les femmes ou les Hispaniques, par exemple, ont été licenciés. Et moins les comparateurs présumés sont « dans une situation similaire » (ce qui est le cas lorsque tous les licenciements sont regroupés), moins il est probable que des conclusions intelligentes puissent être tirées. Je pense que l'OFCCP n'a pas contesté les licenciements involontaires de minorités ou de femmes sur la base des données de la rubrique 18.

Un type de licenciement à l'initiative de l'employeur permet sans aucun doute une analyse correcte des données brutes : les réductions d'effectifs. Cependant, ce n'est que si l'employeur identifie également le groupe de personnes « menacées » de licenciement dans le cadre d'une réduction d'effectifs qu'une analyse authentique de l'impact disparate peut être effectuée. Cela vaut aussi bien pour les licenciements effectués uniquement en fonction de l'ancienneté dans le cadre d'une convention collective que pour les situations beaucoup plus nuancées où 25 comptables spécialisés dans les widgets se sont essentiellement disputé les 15 postes de comptables spécialisés dans les widgets qui allaient être disponibles après la suppression de dix postes. Il me semble absurde de combiner ces licenciements avec d'autres, et l'OFCCP n'a jamais contesté nos données sur les licenciements telles que je les ai décrites ici.

Il semble que je sois arrivé à la fin de cet article sans avoir fait qu'allusion à un élément qui constitue la pierre angulaire de la conformité. Il s'agit de l'analyse effectuée par le sous-traitant. Il est préférable – voire indispensable pour garantir la sécurité de l'emploi – que cette analyse soit effectuée avant que l'OFCCP ne demande des données dans le cadre d'un contrôle de conformité ou d'une enquête sur une plainte. Et si ce n'est pas le cas, au moins avant que l'agence n'analyse les données que vous avez déjà fournies en réponse à la question 18 (vous n'avez pas beaucoup de temps, mais utilisez-le !). Dans sa liste détaillée, l'OFCCP ne demande nulle part vos analyses des données relatives à vos activités en matière d'emploi, bien que l'agence affirme que ses règlements vous obligent à les effectuer. En fait, cela fait partie du rôle d'un « employeur pratiquant la discrimination positive ». Un élément obligatoire de tout PAA est un « système d'audit interne et de reporting », dont la réglementation décrit l'élément clé comme « surveillant les registres de toutes les activités du personnel, y compris... les placements, les promotions, les licenciements et les rémunérations... afin de garantir que la politique non discriminatoire [du contractant] est appliquée. 41 CFR §60-2.17 (d). Cela fait partie de votre PAA, n'est-ce pas ? Comment « surveillez-vous tous les placements, promotions et licenciements » ? Vous pouvez discuter avec votre conseiller juridique de la nécessité de partager ces analyses avec l'OFCCP, mais il est peu probable que vous puissiez prétendre « surveiller » sans effectuer ces analyses. Et ne pas les effectuer vous expose à de mauvaises surprises, car l'OFCCP peut les réaliser à tout moment au cours des 31 prochains jours. Vous disposez de 30 jours pour soumettre les données à compter de la date de réception de la demande de l'agence. Le contractant qui souhaite que l'examen de conformité de l'OFCCP s'arrête au stade de l'audit documentaire n'a aucune raison d'aspirer à cela, à moins d'avoir effectué ses propres analyses bien avant de soumettre ses données en réponse à la question 18.

Si vous soumettez vos analyses à l'OFCCP, au moins une bonne chose se produira et une autre pourrait se produire : vous démontrerez au responsable de la conformité que vous « maîtrisez la situation » (et qu'il ne faut pas vous prendre à la légère ?), ce qui pourrait encourager l'OFCCP à effectuer ses analyses de la même manière que vous : par intitulé de poste et en utilisant des moyens légitimes pour identifier les « disparités substantielles », c'est-à-dire celles qui sont statistiquement significatives. Rien n'encourage plus l'adhésion que de voir son travail fait pour soi ! Si vous avez effectué vos analyses suffisamment à l'avance avant de soumettre les données et qu'il existe un ou plusieurs cas de disparités statistiquement significatives dans les taux de sélection, une autre bonne chose pourrait se produire. Vous pourriez avoir des analyses ou des explications supplémentaires à soumettre en même temps que les données qui semblent indiquer un problème. Par exemple, si vous avez mené une campagne de sensibilisation très efficace auprès des minorités ou des femmes et que vous avez reçu un afflux massif de demandeurs d'emploi, vous pourriez faire valoir à l'OFCCP qu'il s'agissait d'une anomalie résultant d'un effort de bonne foi et que vous êtes vraiment heureux d'avoir trouvé autant d'employés potentiels, mais que... [quelle que soit la raison pour laquelle vous pensez qu'ils n'ont pas été embauchés]. Ou encore, lorsque vous avez enquêté sur ces disparités, comme vous l'avez fait de manière affirmative afin de vous assurer que vos politiques de non-discrimination étaient respectées, vous avez appris qu'un nouvel employé avait mal codé X candidats (c'est une excuse du type « mon chien a mangé mes devoirs », mais cela peut arriver). ou – et c'est la meilleure défense – vous avez constaté, en analysant les éléments (et non les « étapes ») de votre processus de sélection, que beaucoup plus d'hommes que de femmes avaient échoué à votre test de frappe au clavier, tout à fait valable, pour les postes de commis à la saisie de données, ou que beaucoup plus de candidats asiatiques au poste de professeur d'arts et de lettres que de candidats blancs, noirs, hispaniques ou amérindiens avaient vécu ou voyagé en Asie, ce qui était une qualification préférentielle pour deux postes vacants d'enseignant en études asiatiques. Ou que moins de femmes que d'hommes ont postulé à la plupart des postes vacants d'ingénieurs, seulement X pour 30 postes exigeant un diplôme en génie mécanique contre XXXXX hommes, mais que la plupart des candidates avaient postulé aux deux postes vacants d'ingénieurs électriciens et que l'une d'entre elles a été embauchée, le taux de sélection pour ce poste étant identique à celui des hommes qui avaient postulé. Vous voyez comment cela fonctionne ? Les faits sont ce qu'ils sont et si, en réalité, votre organisation peut se défendre contre une allégation, elle pourrait décider qu'il vaut mieux le faire avant même que l'allégation ne soit formulée. Et si elle ne le peut pas, elle peut peut-être au moins prendre les devants en a) prévenant d'autres problèmes (les sélections ont lieu au moment où vous lisez ces lignes !) et b) déterminant les mesures correctives que l'agence pourrait exiger. Vous pourriez même aller plus loin... Si vous envisagez de verser des arriérés de salaire et de proposer des offres d'emploi à 54 femmes qui se sont vu refuser un poste pour des raisons que vous ne pouvez pas défendre – ou que vous ne connaissez même pas parce que vos dossiers sont pitoyables –, vous pourriez atténuer les dommages en réinterrogeant certaines ou toutes ces femmes dès maintenant et en proposant un emploi à celles qui ne sont pas moins compétentes que les hommes que vous avez sélectionnés à leur place.

Une bonne stratégie offensive et/ou de « limitation des dégâts » ne convient pas à toutes les organisations ni à toutes les circonstances, et cet article ne prétend pas être un avis juridique et ne doit pas être considéré comme tel. Vous devriez toujours demander conseil à un avocat compétent qui pourra évaluer votre situation particulière et qui aura peut-être une stratégie différente de la mienne. Certaines organisations préfèrent « jouer cartes sur table », d'autres « jouer la carte de la discrétion ». Mais quelle que soit la meilleure approche dans des circonstances particulières, mon objectif est de donner les moyens aux entrepreneurs d'agir. La connaissance, c'est le pouvoir, et vous ne pouvez pas gérer ce que vous ne connaissez pas. J'encourage vivement les entrepreneurs à effectuer régulièrement leurs propres analyses des sélections. Communiquez les données et partagez ou ne partagez pas les analyses en fonction de votre situation et selon les conseils de votre avocat. Mais prévoyez de vous informer avant que l'OFCCP ne le découvre. N'oubliez pas que, dans son sens le plus élémentaire, « action positive » signifie gérer de manière à garantir l'égalité des chances en matière d'emploi.

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.