Les États et les collectivités locales prennent le relais en matière d'équité salariale : nouvelles interdictions et propositions d'interdiction concernant la divulgation des antécédents salariaux

C'est un axiome politique bien connu – et une réalité regrettable – que les femmes continuent de gagner, en moyenne, 79 cents pour chaque dollar gagné par les hommes. Alors que les efforts fédéraux pour résoudre les problèmes d'égalité salariale continuent de stagner, les États et les collectivités locales ont pris le relais pour prendre des mesures significatives visant à réduire les disparités salariales. L'un des outils sur lesquels ils s'appuient récemment consiste à interdire aux employeurs de demander aux candidats leur salaire actuel ou leur historique salarial, afin d'empêcher que les discriminations ou les disparités salariales existantes n'affectent le salaire futur des candidats.

L'année dernière, le Massachusetts est devenu le premier État ou localité à adopter une loi interdisant aux employeurs de demander aux candidats des informations sur leur historique salarial. Depuis lors, une véritable vague de lois a été adoptée afin de limiter les demandes des employeurs concernant l'historique salarial des candidats. Suivant l'exemple du Massachusetts, des États et des localités tels que la Californie, le Delaware, la ville de New York, l'Oregon, Philadelphie,^Porto Rico et San Francisco ont adopté des restrictions similaires.^{De plus}, de nombreux autres États et localités (dont le Maryland, New York, le Rhode Island, le Texas, le district de Columbia et la Virginie) envisagent actuellement des interdictions similaires.

En éliminant la rémunération antérieure comme facteur... les lois visent à empêcher les employeurs de perpétuer involontairement les préjugés ou la discrimination salariaux historiques.

De manière générale, les interdictions relatives à l'historique salarial interdisent aux employeurs de demander aux candidats des informations sur leur rémunération antérieure au cours du processus de recrutement. En outre, de nombreuses interdictions relatives à l'historique salarial interdisent aux employeurs d'utiliser les informations concernant la rémunération antérieure des candidats pour établir et négocier les offres salariales. Bien que les lois varient d'une juridiction à l'autre, l'objectif commun de ces interdictions est de réduire ou d'éliminer les disparités salariales entre les travailleurs masculins et féminins. En éliminant la rémunération antérieure comme facteur dans les décisions d'embauche et les négociations salariales, les lois visent à empêcher les employeurs de perpétuer involontairement les préjugés ou la discrimination salariale historiques.

Interdiction de la Grosse Pomme

Au printemps dernier, la ville de New York est devenue le troisième État ou localité à interdire aux employeurs de demander des informations sur les antécédents salariaux, en modifiant la loi sur les droits de l'homme de la ville de New York afin d'interdire aux employeurs, aux agences de placement et à leurs agents : (1) de demander³ l'historique salarial⁴ d'un candidat ; et/ou (2) de se baser sur l'historique salarial d'un candidat pour déterminer le salaire, les avantages sociaux ou toute autre rémunération⁵ de ce candidat pendant le processus de recrutement, y compris dans le cadre de la négociation d'un contrat. La loi est entrée en vigueur le 31 octobre 2017.

En réponse aux préoccupations soulevées par les entreprises et les employeurs, la loi de New York contient plusieurs exceptions importantes. La loi n'interdit pas, par exemple, aux employeurs de prendre en compte et de vérifier les informations salariales lorsqu'un candidat divulgue volontairement, et sans y être invité, son historique salarial. En outre, les employeurs peuvent discuter avec un candidat de ses attentes salariales, notamment en lui demandant s'il devra renoncer à des actions non acquises ou à une rémunération différée (et la valeur et la structure de toute rémunération différée ou action non acquise perdue) s'il quitte son poste actuel. La loi ne s'applique pas non plus aux employés actuels d'un employeur, y compris les candidats à des mutations ou promotions internes.

Une page de questions fréquemment posées (« FAQ ») publiée le mois dernier par la Commission des droits de l'homme de la ville de New York (la « Commission ») a fourni plusieurs détails supplémentaires importants sur le champ d'application de la loi. En ce qui concerne le champ d'application géographique de la loi, par exemple, la Commission a précisé que si un candidat est interrogé sur son historique salarial lors d'un entretien d'embauche qui se déroule à New York, il sera probablement couvert par la loi, que l'emploi soit ou non basé à New York et que le candidat soit ou non résident de New York. ⁶ La FAQ de la Commission précise également que la loi s'applique : (1) aux chasseurs de têtes, aux cabinets de recrutement et aux autres agents travaillant pour le compte d'employeurs et/ou de candidats ; et (2) aux entrepreneurs indépendants. Par conséquent, les employeurs qui travaillent avec des chasseurs de têtes doivent obtenir une copie du consentement écrit du candidat avant de se fier aux déclarations du chasseur de têtes concernant les antécédents salariaux du candidat.

La tendance s'oriente vers l'Ouest

Le mois dernier, la Californie est devenue le plus grand État à adopter une interdiction relative à l'historique salarial. Le 12 octobre 2017, le gouverneur Jerry Brown a promulgué une loi interdisant à l'échelle de l'État de demander ou de se baser sur l'historique salarial des candidats lors du processus d'embauche. Cette loi, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2018, s'appliquera à tous les employeurs des secteurs privé et public. La loi interdira aux employeurs : (1) de se baser sur l'historique salarial pour déterminer s'ils vont embaucher un candidat ou quel salaire lui offrir ; ou (2) de demander, oralement, par écrit ou par l'intermédiaire d'un agent, des informations sur l'historique salarial d'un candidat. Il est intéressant de noter que la loi exigera également qu'un employeur, sur demande raisonnable d'un candidat, fournisse l'échelle salariale d'un poste.

À l'instar de la loi de la ville de New York, la loi californienne autorise expressément les employeurs à prendre en compte les informations relatives à l'historique salarial divulguées volontairement et sans y être invités par un candidat. En outre, les employeurs peuvent examiner et prendre en compte les informations relatives à l'historique salarial qui sont accessibles au public conformément à la législation fédérale ou étatique. Toutefois, la loi réaffirme que, conformément à la loi sur l'égalité salariale actuellement en vigueur dans l'État, les employeurs ne peuvent se fonder uniquement sur l'historique salarial divulgué volontairement par les candidats pour justifier des disparités de rémunération.

Les efforts fédéraux tombent à plat

Malgré la dynamique évidente dont bénéficient les lois sur l'historique salarial à l'échelle nationale, les efforts déployés au niveau fédéral continuent de peiner à s'imposer.

En septembre, la députée Eleanor Holmes Norton a une nouvelle fois présenté le projet de loi « The Pay Equity for All Act » (loi sur l'égalité salariale pour tous). Ce projet de loi vise à modifier la loi sur les normes du travail équitables (Fair Labor Standards Act) afin, entre autres, d'interdire aux employeurs : (1) de sélectionner les candidats en fonction de leurs salaires antérieurs ou de leurs antécédents salariaux ; ou (2) de demander les salaires antérieurs ou les antécédents salariaux d'un employé potentiel à son employeur actuel ou ancien. De même, le projet de loi sur l'équité salariale (Paycheck Fairness Act), parrainé par la représentante du Connecticut Rosa DeLauro et la sénatrice Patty Murray de Washington, présenté pour la dernière fois en avril, vise notamment à : (1) interdire aux employeurs de sélectionner les candidats à un emploi en fonction de leur historique salarial ou de leur demander de fournir leur historique salarial lors de l'entretien ou du processus d'embauche ; et (2) exiger des employeurs qu'ils prouvent que les disparités salariales existent pour des raisons légitimes liées à l'emploi. Toutefois, aucun de ces deux projets de loi ne devrait aboutir tant que le Parti républicain contrôlera le Congrès et la Maison Blanche.

Principaux enseignements

Comme indiqué ci-dessus, de nombreux employeurs exercent actuellement leurs activités – ou le feront bientôt – dans des juridictions interdisant les questions relatives à l'historique salarial. De plus, les employeurs qui exercent leurs activités dans des États et des localités qui n'ont pas encore adopté d'interdiction relative à l'historique salarial ne pourront probablement pas ignorer longtemps ces interdictions. Par conséquent, les employeurs ont tout intérêt à investir du temps et des ressources pour se conformer aux interdictions relatives à l'historique salarial.

Bien que chaque interdiction relative à l'historique salarial soit unique, celles qui ont été adoptées ou qui sont actuellement à l'étude présentent suffisamment de points communs pour permettre l'élaboration des lignes directrices utiles suivantes :

De manière générale, les employeurs ne peuvent ou ne doivent pas:

En outre, les employeurs devraient prendre les mesures proactives suivantes pour éviter toute responsabilité future :

Il est essentiel que les employeurs consultent un conseiller juridique afin de s'assurer qu'ils respectent toutes les lois applicables, car celles-ci présentent des différences importantes. Certaines lois, par exemple, sont rédigées de manière générale, tandis que d'autres contiennent un certain nombre d'exemptions spécifiques. Certaines lois s'appliquent aux candidats internes, d'autres non. De même, certaines lois s'appliquent aux entrepreneurs indépendants et aux tiers tels que les agences de recrutement, d'autres non. Certaines, comme la loi de San Francisco, s'appliquent même aux employeurs qui fournissent des informations sur l'historique salarial d'un employé actuel ou ancien à tout employeur potentiel. Et, en Californie, les employeurs ont désormais l'obligation positive de fournir, sur demande raisonnable du candidat, l'échelle salariale d'un poste. Par conséquent, les employeurs doivent examiner attentivement les lois relatives à l'historique salarial de chacun des États et localités dans lesquels ils opèrent, et faire appel à un conseiller juridique pour l'élaboration de politiques et de programmes de formation conformes.

Les lois sur l'historique salarial continuent de gagner du terrain et sont sans aucun doute appelées à perdurer. Il reste toutefois à voir si ces nouvelles lois contribueront à lutter contre les pratiques d'embauche discriminatoires et à réduire l'écart salarial entre les sexes.

1. La loi de Philadelphie est actuellement suspendue dans l'attente d'un procès fédéral intenté par la Chambre de commerce de Philadelphie, qui allègue qu'elle viole le premier amendement, la clause relative à l'application régulière de la loi, la clause commerciale et la Constitution de Pennsylvanie.↵

2. En août 2017, la législature de l'Illinois a adopté une loi qui aurait empêché les employeurs : (1) de sélectionner les candidats à un emploi en fonction de leurs antécédents salariaux ; (2) d'exiger que le salaire antérieur d'un candidat réponde à des critères minimaux ou maximaux ; ou (3) de s'enquérir ou d'exiger la divulgation des antécédents salariaux d'un candidat à un emploi (y compris les avantages sociaux ou autres rémunérations). Le 25 août 2017, le gouverneur Bruce Rauner a opposé son veto à ce projet de loi. Le 25 octobre 2017, la Chambre des représentants de l'Illinois a voté pour passer outre le veto du gouverneur. Le 9 novembre 2017, cependant, le Sénat de l'Illinois n'a pas réussi à passer outre le veto du gouverneur. D'autres juridictions, notamment Pittsburgh et La Nouvelle-Orléans, ont promulgué des lois ou publié des décrets interdisant les demandes d'informations sur les antécédents salariaux dans le secteur public uniquement.↵

3. Le terme « enquête » est défini de manière large comme « toute question ou déclaration adressée à un candidat, à son employeur actuel ou précédent, ou à un employé ou agent actuel ou ancien de son employeur actuel ou précédent, par écrit ou par tout autre moyen, dans le but d'obtenir l'historique salarial du candidat », ainsi que la consultation de documents accessibles au public. Il ne comprend toutefois pas le fait d'informer un candidat du salaire ou de la fourchette salariale proposé ou prévu pour un poste.↵

4. Le terme « historique salarial » est également défini de manière large afin d'inclure « le salaire actuel ou antérieur, les avantages sociaux ou toute autre forme de rémunération » du candidat, mais il n'inclut aucune « mesure objective de la productivité du candidat, telle que les rapports sur les revenus, les ventes ou toute autre forme de production ».↵

5. Les termes « rémunération » et « avantages sociaux » sont définis de manière large et « peuvent inclure de nombreux facteurs, notamment, mais sans s'y limiter, une allocation automobile, un plan de retraite ou des primes».↵

6. Toutefois, la loi ne s'appliquera probablement pas lorsque le demandeur réside simplement à New York, mais passe son entretien et travaillera en dehors de New York.↵

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.