OFCCP v. Frito-Lay, Inc, ARB Case No. 10-132 (8 mai 2012), appel à la Cour fédérale de district à venir

QUESTION : "Cette affaire porte sur la question de savoir si l'OFCCP a le droit de demander certaines données relatives au PAA de Frito-Lay, Inc. dans le cadre d'un audit de bureau en 2007".

Décision de l'ALJ : le 23 juillet 2010, "[e]ssentiellement, l'ALJ a conclu que l'audit de 2007 avait une portée temporelle qui empêchait l'OFCCP de demander les données du PAA de 2008 et 2009".

ARB HELD : "Nous renversons la décision et ordonnons à Frito-Lay de se conformer à la demande de données de l'OFCCP. "Nous estimons que l'OFCCP a clairement le pouvoir discrétionnaire de demander des données AAP couvrant des activités postérieures à la lettre de programmation dans les circonstances spécifiques de cette affaire (note de bas de page omise)". "Nous concluons que l'OFCCP dispose d'une autorité réglementaire pour demander les données AAP de 2008 et 2009 dans le cadre de son audit de bureau de 2007.

Cette ARB s'est maintenant révélée être :

1. Orienté vers les résultats pour favoriser l'OFCCP

   (L'ordonnance finale n'a cessé de manquer de sincérité) par :

   • ne se prononçant pas sur la question de savoir si l'Administrative Procedure Act (loi sur la procédure administrative) empêche un "changement soudain" des procédures d'audit "de longue date" de l'OFCCP ;
   • ne pas exiger de l'OFCCP qu'elle respecte ses propres procédures d'audit publiées ;
   • renverser un juge administratif dans une ordonnance finale publiée avec 7 à 8 mois de retard (délai d'appel d'un an (seulement) autorisé depuis l'administration Clinton) ;
   • en adoptant des conclusions qui justifient la fin et les moyens : "Premièrement, Frito Lay avait l'obligation permanente, de 2007 à 2009, de se conformer au décret n° 11246, à la clause d'égalité des chances figurant dans les contrats fédéraux et aux règlements d'application", a écrit l'ARB. [Fox : Personne ne le conteste, mais cet objectif final justifie-t-il le processus ? L'OFCCP va maintenant se déployer en ce qui concerne Frito-Lay puisqu'il s'agit d'un cas presque unique à Frito-Lay et non d'un processus d'audit de routine de l'OFCCP]. "Il y a une indication dans le dossier que Frito-Lay a eu des contrats fédéraux dépassant 200 millions de dollars de 2005 à 2010", a écrit l'ARB. [Fox : Et alors ? Un contrat plus important crée-t-il des obligations plus nombreuses et spéciales, différentes de celles des autres contractants ?]
   • caractérisant le règlement de l'OFCCP relatif à l'audit de 60 jours, qui a été retiré, comme une autorisation d'effectuer des audits documentaires sans fin, ce que la Cour a interprété comme impliquant l'autorisation pour l'OFCCP de mettre à jour constamment son audit documentaire. [Fox : C'est deux fois une erreur puisque la réglementation en vigueur exigeait que l'ensemble de l'audit soit achevé dans les 60 jours et pas seulement l'audit documentaire, comme l'a écrit l'ARB. En outre, l'OFCCP a retiré le règlement sur les 60 jours parce que les audits n'avaient pas été terminés, en fait, jamais, dans les 60 jours, et qu'il était donc nécessaire d'alléger la charge de travail administratif inutile dans les coulisses de l'OFCCP pour prolonger les audits au moyen de mémos à classer] ; et
   • interprétant la pratique de l'OFCCP "no-new-audit-for-2-years practice" comme autorisant l'OFCCP à entamer un nouvel audit de Frito-Lay pour 2009 [Fox : La notion de l'ARB était donc la suivante : Quel est le problème de toute façon, Frito-Lay ? L'ARB conclut donc que la procédure n'a aucune importance, puisque l'OFCCP aurait pu obtenir ces données dans le cadre d'un nouvel audit. Outre le fait qu'elle dénigre le processus d'audit historique et réglementé de l'OFCCP, cette conclusion est également erronée, car l'OFCCP ne peut pas simplement choisir un contractant à contrôler, du moins tant que le 4e amendement restera en vigueur].

2. La loi sur l'équité en matière d'emploi : un manuel de base pour les étudiants

   Parmi eux, le juge en chef Paul Igasaki (ancien vice-président de l'EEOC) :

   • a qualifié l'affaire opposant l'OFCCP à Frito-Lay d'affaire à "impact disparate", alors qu'il s'agit en fait d'une affaire à "traitement disparate" de type "classe" ; et
   • a déclaré : "Une demande pour deux années ultérieures (de données) est cohérente avec une analyse correcte de l'impact disparate" [Fox : mais en ignorant que cela est vrai, le cas échéant, dans un cas de petit groupe de candidats, et non pas comme ici avec des milliers de candidats].

3. Indiscipliné :

   • alors que l'affaire était en appel depuis plus d'un an et demi, l'ARB n'a pas été en mesure de rédiger son ordonnance finale dans les règles de l'art : "Premièrement,..." mais ne suit pas avec "Deuxièmement" (cela s'est produit deux fois dans l'ordonnance finale de l'ARB) ; et
   • l'ARB a rendu une décision tardive (7 mois après l'échéance réglementaire).

IMPLICATIONS POUR LES CONTRACTANTS

• Les décisions rendues dans les affaires United Space Alliance et Frito-Lay ont maintenant encouragé l'OFCCP à modifier ses procédures d'audit, même dans l'attente de l'appel de Frito-Lay.
• L'OFCCP considère qu'elle peut obtenir tout ce qu'elle souhaite lors d'un audit de bureau en montrant qu'un entrepreneur a échoué à un test pour un "indicateur", même si la plupart des entrepreneurs échouent au test de l'indicateur conçu par l'OFCCP ("Gotcha !").
• L'OFCCP a silencieusement abandonné la procédure innovante de "tiered-review" de l'administration Clinton : tout est en cause, comme dans l'administration Reagan

DE NOMBREUX ENTREPRENEURS M'ONT POSÉ LA QUESTION : L'OFCCP a-t-elle encore besoin de sa nouvelle proposition de lettre de programmation d'audit des services et des fournitures ?

Réponse de Fox : Pas vraiment, étant donné que l'OFCCP fait actuellement payer aux entrepreneurs ce qu'elle veut... mais, pour sa commodité, l'OFCCP aimerait en avoir plus :

• L'OFCCP ne dispose toujours pas des dossiers de rémunération des entrepreneurs dans leur format d'origine ;
• L'OFCCP ne dispose toujours pas de dossiers de rémunération des entrepreneurs sous forme électronique (c'est-à-dire manipulable) ; et
• Une nouvelle lettre de programmation de l'OFCCP éviterait aux entrepreneurs de contester, au titre du Paperwork Reduction Act, les tests de filtrage des rémunérations que l'OFCCP pourrait choisir de déployer, même si la nouvelle lettre de programmation ne ferait pas taire les entrepreneurs qui contestent les modifications apportées par l'OFCCP aux protocoles d'audit sans modification de ses réglementations fondées sur des violations présumées de l'Administrative Procedures Act (loi sur les procédures administratives).

LES ENTREPRENEURS SONT MAINTENANT CONFRONTÉS À UN CHOIX :

• Option 1: faire l'amour, pas la guerre: les entrepreneurs peuvent se plier à l'exercice du pouvoir de l'OFCCP lors des audits de bureau et permettre à l'agence d'aller au-delà des exigences documentaires définies dans la lettre de programmation de l'audit de l'OFCCP et dans la liste détaillée qui y est jointe, tout en dénonçant la charge financière, l'inefficacité de tout cela et l'énorme "temps de fonctionnement" qu'il faut maintenant (généralement mesuré en années) pour résoudre un audit de l'OFCCP typiquement non problématique (sur le fond).
• Option 2: Discuter: Les entrepreneurs peuvent également tenter de négocier avec l'OFCCP afin de réduire le nombre de documents exigés. Cette approche n'offre toutefois aucune garantie de succès, en particulier si l'entrepreneur attire un agent de conformité de l'OFCCP particulièrement déraisonnable ou si la communauté des entrepreneurs dans son ensemble commence à "céder" à la pression de l'OFCCP et établit une norme de réponse généreuse. Toutefois, si les directeurs régionaux de l'OFCCP commencent à voir que leurs audits s'enlisent dans des conflits chroniques sur les documents, ils céderont discrètement et réduiront la charge de leurs audits. Les responsables de l'OFCCP sont très pragmatiques et savent que la plupart des documents qu'ils demandent aboutissent à des conclusions de conformité (92 % historiquement : Clinton et Bush) et même 80 % sous cette administration qui a augmenté le nombre et le volume des citations pour "violation de la paperasserie" alors même que les plaintes pour discrimination substantielle ne représentent que 2 % de l'ensemble des audits. Les responsables de l'OFCCP savent, grâce à une expérience durement acquise, que les entrepreneurs n'ont pas toujours raison, mais qu'ils ont presque toujours raison. Les responsables de l'OFCCP savent donc que ce n'est pas faire avancer la cause des droits civils que de matraquer les entrepreneurs avec des demandes de documents onéreuses et coûteuses. Mais, dans le même temps, les responsables de l'OFCCP doivent s'assurer que le contractant ne pratique pas de discrimination illégale et appliquer les règles de manière uniforme à tous les contractants qu'ils contrôlent. Il est donc nécessaire de trouver un équilibre entre les intérêts en présence. L'emplacement de ce point d'équilibre est actuellement en discussion et en jeu entre les entrepreneurs et l'OFCCP, car l'administration Obama tente de tirer parti des entrepreneurs et de déplacer le point d'équilibre de l'OFCCP vers l'entrepreneur.
• Option 3: faire la guerre, pas l'amour: Malgré les pertes subies dans les affaires USA et Frito-Lay, je ne pense pas que la loi soit établie en ce qui concerne la capacité de l'OFCCP à modifier bon gré mal gré ses protocoles d'audit, que ce soit en général ou pour un contractant spécifique comme Frito-Lay dans le cadre d'un audit spécifique de ce contractant. Frito-Lay aurait dû gagner en appel devant l'ARB et, je le prédis, gagnera en appel devant la Cour fédérale de district (dans un an ou deux). Qui aurait cru que l'ARB deviendrait soudainement un instrument politique après 16 ans d'administration juste et équitable de la justice pour confirmer les décisions de l'ALJ lorsqu'elles auraient dû l'être, et les renverser lorsque c'était nécessaire. Avec la perte de cette impartialité, Frito-Lay et les entrepreneurs savent désormais qu'ils doivent se préparer à des litiges de siège de longue haleine menant l'OFCCP devant les tribunaux fédéraux afin d'endiguer une ARB motivée par la défense d'intérêts politiques plutôt que par une vision uniforme et unifiée de la loi.

Conclusion : Aucune de ces trois options n'est vraiment satisfaisante. L'option 1 semble coûter aux entrepreneurs soumis à un audit, en moyenne, 30 000 à 50 000 dollars de plus que les entrepreneurs soumis à un audit sous les administrations Clinton et Bush. De nos jours, les coûts d'audit pour un audit non problématique peuvent atteindre plus de 100 000 dollars, mais il semble qu'ils se situent désormais entre 50 000 et 80 000 dollars en moyenne. Les coûts de l'option 2 seront inférieurs à ceux de l'option 1, dans la mesure où les négociations avec l'OFCCP s'avèrent fructueuses. Les coûts de l'option 3 sont généralement inférieurs à ceux de l'option 2, mais uniquement parce que les "affaires d'accès" de l'OFCCP sont traitées rapidement et qu'elles font presque toujours l'objet de requêtes croisées en vue d'un jugement sommaire (c'est-à-dire d'un procès en jugement sommaire sans témoins "vivants" à la barre des témoins). Toutefois, l'option 3 est assortie d'un risque de procès et, à ce jour, aucun contractant n'a encore obtenu gain de cause (mais seulement après deux tentatives).

Alors, choisissez votre poison ! Qu'est-ce qui vous tient à cœur et qu'est-ce qui vous fait peur ?

Merci...John C. Fox

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.