Au risque de déclencher des discussions explosives sur des blogs rédigés par ceux qui méprisent les analogies sportives dans quelque contexte que ce soit, ou d'irriter les contre-blogueurs qui insistent pour n'utiliser que des analogies footballistiques, la question perplexe de savoir ce qu'il faut faire si un batteur de baseball se lève et vole la première base se pose désormais souvent dans le contexte des audits de l'OFCCP.

Il n'y a rien dans le Code des règles régissant le déroulement des matchs de baseball par les équipes professionnelles de la Ligue majeure de baseball qui traite de ce qui doit se passer si un batteur laisse présomptueusement tomber sa batte dans la boîte du batteur avant la quatrième balle, ou avant de frapper la balle en jeu, et trotte joyeusement le long de la ligne de la première base et occupe ensuite simplement la première base. (Occuper la première base aurait été un objectif louable du mouvement Occupy, comme cela a été le cas pendant des siècles pour des millions de personnes avant le mouvement Occupy). Les arbitres de baseball vétérans que j'ai consultés au fil des ans sur cette question intrigante ont toujours supposé qu'ils avaient le pouvoir inhérent d'ordonner au batteur présomptueux de quitter la première base.

Certains pensent qu'il existe même une autorité inhérente permettant à l'arbitre d'accuser le batteur d'être sorti de la boîte du batteur de manière inappropriée. Mais ne détestez-vous pas entendre parler d'autorité "implicite" ou "présumée"... pour éviter de s'engager sur un chemin qui devient de plus en plus glissant ? "Assumée" par qui ? Et quand savez-vous qu'une règle particulière n'est pas implicite... et que d'autres le sont ?

En fait, plus on s'interroge sur la manière d'empêcher un voleur d'accéder à la première base, plus l'analogie commence à se former avec des problèmes très similaires liés au fait que l'OFCCP exige de prendre des documents et de rechercher des informations qu'il n'a pas le droit de prendre ou de rechercher. Les pouvoirs d'accès de l'OFCCP sont-ils simplement "implicites" ou "supposés" ?

Les questions relatives aux audits de l'OFCCP qui soulèvent ces problèmes troublants sont liées aux protocoles d'audit récents et en constante évolution de l'OFCCP, dans le cadre desquels l'OFCCP se sent totalement libre d'exiger n'importe quel document que n'importe quel agent de conformité (CO) local de l'OFCCP "juge pertinent". Certains CO exigent "12 facteurs" de données lorsque le contractant envoie à l'OFCCP sa réponse au "paragraphe 11" (qui demande des données de rémunération généralisées et annualisées) au début de l'audit documentaire. D'autres commissaires n'attendent même pas la réponse du contractant au paragraphe 11 avant de se précipiter et d'exiger les données relatives aux "12 facteurs", voire d'élargir les 12 facteurs à 15 ou 16 facteurs, ou encore de formuler des demandes de suivi portant sur 9 ou 22 facteurs.

Et un Big Mac à emporter...

Dernièrement, nous avons vu apparaître dans de nombreux bureaux de l'OFCCP, généralement au cours des premières étapes d'un audit, diverses versions et formes de la "demande de documents d'évier" (plus connue sous le nom technique de "liste de questions supplémentaires"), comme par exemple :

• les demandes relatives aux politiques en matière de FMLA et de grossesse ;
• une liste de toutes les sources qui ont envoyé des candidats à l'entreprise, analysée de manière à refléter les sources qui ont permis à l'entrepreneur d'être embauché ;

Ou encore, voici une perle récente de la région Pacifique (qui se prépare à accueillir la réunion du NILG d'Hawaï à la fin du mois d'août à Kona (Big Island), Hawaï). Je l'ai rapporté mot pour mot... y compris l'absence de numéro de l'Office of Management and Budget (OMB) autorisant cette collecte de données conformément à la loi sur la réduction de la paperasserie (Paperwork Reduction Act) :

1. Indiquer le nom complet, le titre, l'adresse complète et le numéro de téléphone des points de contact suivants :
   
   1. PDG au niveau de l'entreprise
   2. PDG au niveau de l'établissement
   3. AAP/EEO au niveau de l'entreprise
   4. PAA/EEO au niveau de l'établissement
2. Fournir une copie des pratiques de rémunération de l'entreprise, y compris la politique, les lignes directrices, les études de marché ou d'autres procédures.
3. Fournir une réponse écrite expliquant en détail les facteurs qui influencent le salaire de base et les augmentations au mérite.
4. Existe-t-il des tests pour l'obtention d'un emploi ou d'une promotion ?
5. Si oui, au point 4 : indiquez le nom du (des) test(s), la description du (des) test(s) et les titres d'emploi auxquels il(s) s'applique(nt).
6. Fournir une réponse écrite ou une copie des pratiques de l'entreprise en matière d'embauche, de promotion et de licenciement, y compris la politique et les lignes directrices.
7. Identifier l'emplacement spécifique de l'affichage où les employés et/ou les candidats sont informés des heures et du lieu où ils peuvent consulter le plan d'action positive de l'entreprise.
8. Fournir des preuves à l'appui de la publication de l'entreprise (c'est-à-dire une liste complète et des documents à l'appui) identifiant les emplois qui ont été publiés auprès du département du développement de l'emploi de l'État de Californie au cours de la période d'évaluation.
9. Fournir des preuves à l'appui des efforts de sensibilisation et de recrutement de l'entreprise (c.-à-d. une liste complète et des documents à l'appui) pour les personnes handicapées, les femmes, les minorités et les vétérans : les personnes handicapées, les femmes, les minorités et les vétérans, qui ont été menées pour les annonces d'emploi respectives au cours de la période d'évaluation.

Les tulipes sur la pointe des pieds...

Et voici peut-être ma préférée : en 2012, la région du Midwest a adressé une lettre à un entrepreneur qui avait répondu à la lettre de programmation de l'OFCCP concernant l'audit :

1. Les rapports EEO-1 pour 2007, 2008 et 2009 qui ont été inclus dans le PAA répertorient environ 25 employés. L'analyse des groupes d'emplois répertorie plus de 2 000 employés. Veuillez soumettre les rapports EEO-1 pour 2007, 2008 et 2009 pour l'établissement situé à ______, IL.
2. Documentation des efforts substantiels de bonne foi déployés par l'établissement pour recruter des femmes et des minorités qualifiées pour le groupe d'emploi des artisans et des travailleurs des services. Le PAA indique que des contacts seront pris avec la Ligue urbaine locale, les écoles professionnelles locales et les centres de formation au plus tard le 1er janvier 2010 pour les informer de l'intérêt de l'entreprise à attirer des candidats qualifiés issus des femmes et des minorités. Veuillez fournir des documents attestant de cette prise de contact et de toute réponse reçue en retour. Veuillez soumettre tout autre document montrant que l'entreprise a fait des efforts de bonne foi pour atteindre ses objectifs.
3. Une copie du rapport VETS-100 de 2009 pour cet établissement.
4. Une copie d'une annonce du département des services de l'emploi de l'Illinois datant du 8/1/2008 au 9/31/2009[sic].
5. Une liste des aménagements demandés pour les observances religieuses ou le congé de maternité, si ces demandes ont été approuvées ou refusées, et la raison du refus. (Cela concerne la période d'examen allant du 8/1/2008 au 9/31/2009[sic]).
6. Une liste des aménagements demandés pour tenir compte des limitations physiques et mentales des employés et candidats qualifiés qui sont des personnes handicapées ou des anciens combattants invalides, si ces demandes ont été approuvées ou refusées, et la raison du refus. (Cela concerne la période d'examen allant du 8/1/2008 au 9/31/2009[sic]).
7. Les formulaires de candidature demandent-ils des informations sur l'état de santé ou le type de libération militaire ? Si oui, veuillez en fournir une copie.
8. L'entreprise dispose-t-elle d'un manuel de politique du personnel ? Dans l'affirmative, existe-t-il des restrictions médicales générales ou pour des emplois spécifiques ?
9. Les descriptions de poste/les normes de qualification contiennent-elles des restrictions médicales ?
10. Des examens physiques préalables à l'emploi sont-ils requis pour les promotions ou autres changements de statut ?

En route pour les courses...

QUESTIONS : L'OFCCP peut-elle (et non peut-elle) agir de la sorte ? L'OFCCP peut-elle demander tous ces documents au cours d'un audit documentaire et avant même d'avoir identifié des "indicateurs" d'une éventuelle discrimination illégale en matière d'emploi ? L'OFCCP estime que, dans cette administration, elle peut obtenir tous les documents ou informations qu'elle souhaite au cours d'un audit documentaire parce que :

1. L'OFCCP a informé le public dans sa directive ACE (Active Case Enforcement) (directive 295 (12/16/2010) qu'elle abandonnait son "processus d'examen par paliers" de longue date (sans l'indiquer expressément) que l'administration Clinton avait innové en 1996 pour accélérer l'OFCCP par des audits qui ne semblaient pas promettre de révéler une discrimination illégale en matière d'emploi. Ce que l'OFCCP a dit dans sa directive ACE, c'est que ;

   "Un audit complet sera effectué lors de chaque évaluation de conformité afin de s'assurer que l'entrepreneur respecte l'EO 11246, la section 503 et la VEVRAA.

   Ce changement a eu pour effet d'élargir, et non de restreindre, les vérifications administratives de l'OFCCP afin d'y inclure les enquêtes de conformité à la section 503 et à la VEVRAA. Mais ce changement n'explique pas à lui seul la pratique actuelle soudaine de l'OFCCP, qui consiste à parcourir sans retenue les salles de dossiers des entrepreneurs lors des vérifications sur place. L'explication se trouve ailleurs.

   La directive ACE ne précise pas comment l'OFCCP doit déterminer les autres informations à recueillir lors d'un audit et à quel moment (audit documentaire ? sur place ?). Plutôt que d'écrire cela pour que le public puisse le voir, l'OFCCP a donné oralement des instructions à son personnel chargé de la conformité pour qu'il obtienne, lors de l'audit documentaire, toutes les informations qu'il "juge pertinentes" pour déterminer la conformité. Les agents de contrôle sont donc sur la brèche et les différents bureaux de l'OFCCP utilisent désormais différents types de demandes de documents.

   Commentaire de Fox: L'OFCCP a commis une double erreur. Pour se conformer à la loi sur la procédure administrative (qui régit la manière dont les agences fédérales peuvent proposer et établir des réglementations et met en place une procédure de contrôle judiciaire des actions gouvernementales aberrantes), l'OFCCP aurait dû publier dans le Federal Register une notification de son intention de s'écarter de la pratique d'audit de longue date de l'OFCCP (depuis 14 ans : 4 sous Clinton, 8 sous Bush et 2 sous Obama) pour engager la procédure dite "d'examen par paliers" et réduire l'étendue et la taille de l'audit sur la base des "indicateurs" (d'infractions potentielles ou réelles) découverts par l'OFCCP. Deuxièmement, la loi sur la réduction des formalités administratives (Paperwork Reduction Act) exige que l'OFCCP obtienne l'approbation de l'OMB avant de collecter des documents auprès des membres du public dix fois ou plus. Une fois que ces demandes de collecte de données sont normalisées et non plus adaptées aux résultats spécifiques d'un audit, l'OFCCP doit obtenir l'approbation de l'OMB.

Le "rafraîchisseur" Glade à la rescousse...

2. L'OFCCP dirait également qu'elle a gagné l'affaire USA et l'affaire Frito-Lay, qui ont toutes deux permis à l'OFCCP de recueillir davantage d'informations et de documents sur les entrepreneurs au cours de l'audit documentaire que les seuls documents identifiés par l'OFCCP dans sa lettre de programmation d'audit et la liste détaillée jointe. Le tribunal de USA a autorisé l'OFCCP à recueillir des données plus détaillées sur les rémunérations après qu'un directeur de district de l'OFCCP a effectué une "analyse" (terme juridique technique !) unique et farfelue des données sur les rémunérations de USA afin de trouver un "indicateur" (de quoi ?). Le tribunal de Frito-Lay, en revanche, a autorisé l'OFCCP à exiger de Frito-Lay qu'elle "rafraîchisse" les données relatives aux disparités pour les embauches effectuées au cours de l'audit documentaire au-delà de ce qui était prévu dans la liste détaillée.

Alors, comment jeter l'OFCCP présomptueux hors de la première base ?

En fait, vous devez faire quelque chose de plus que de simplement déplorer le mauvais sort et le mauvais état du monde. Il faut lever la main. Il faut se lever, brûler les calories emmagasinées, taper du pied et soulever la poussière. Lorsque l'OFCCP "vole la première base", vous devez faire preuve de courage pour résister. Vous devez supporter de vous heurter à l'OFCCP et de dire poliment, mais fermement, à ses agents : "Non" : "Non". Et vous devez avoir le soutien de votre client ou de la direction de votre entreprise pour ne pas vous mettre dans l'embarras en pliant votre position au cas où l'OFCCP menacerait de déposer une plainte administrative pour obliger le contractant à se conformer à ses ordres (à l'instar de USA et Frito-Lay).

D'accord, il faut beaucoup de courage, probablement plus qu'un manager de club de baseball qui sort de l'abri pour crier à l'arbitre que Blue doit jeter le coquin hors de la première base volée. (Cela ne demande pas beaucoup de courage, cependant, puisque nous savons tous comment cette mêlée va se terminer : le batteur sera expulsé de la base volée et retournera dans la boîte du batteur pour faire le travail auquel il a été assigné à l'origine). Mais avec l'OFCCP, les chances de succès sont plus minces. Selon les faits, l'entreprise peut sortir indemne de l'audit. Le coût réel de la défense semble élevé, mais peut-être (peut-être ; sûrement ; peut-être) moins élevé que le coût d'une défense réussie contre l'audit ? Mais allez-vous donner le muffin à l'élan ? (Voir ma chronique de mars 2012). Rien que des choix terribles (nous avons également discuté des 4 principales réponses d'un entrepreneur à l'OFCCP dans le bas de mon Blog de mars). Des choix. "Whatcha gonna do ? Qu'est-ce que tu vas faire ?" Vous devez décider, parce que c'est en train de se produire : L'OFCCP vole désormais la première base tous les jours de la semaine.

Merci...John C. Fox

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.