2013 年 7 月修订的 OFCCP《联邦合同合规手册》（FCCM）第 8 章增编 A 是 "补偿调解协议范本"（以下简称 "CA 范本"）。题为 "调解协议的内容 "的第 8H01 章讨论了标准文本调解协议，该协议多年来一直是 OFCCP 所有调解协议的模板。本节没有讨论作为本章附录的调解协议范本。本文的目的是强调附录 A 中的示范调解协议，以及在 OFCCP 补偿调解中应注意的事项。
初步声明及一般条款和条件
首先，《示范协议》中有许多新条款涉及协议的合同性质。在《示范 CA》中，新的第一部分题为 "初步声明"，列出了各方当事人和有争议的相关法律，并以如下声明结束："为了在不采取进一步法律程序的情况下解决违规问题，并换取本文件中所述的良好和有价值的对价，OFCCP 和 [合同方] 签订本合同（"调解协议 "或 "协议"），并同意以下所述的所有条款。题为 "一般条款和条件 "的第二部分介绍了 OFCCP 为换取承包商的同意而做出的具体承诺，"作为对[承包商]履行本协议第三部分和第四部分所有义务的交换，OFCCP 同意不根据 E.O. 11246 [第 503 条和/或 VEVRAA]，基于下文第三部分详细描述的违规行为提起行政或司法执行程序"。 示范 CA》第 5 款规定，"各方理解本协议的条款并自愿签订本协议"。CA 范本》第 6 款规定："本文件及其附件包含双方就本协议所述事项达成的完整和最终谅解。本协议包含约束双方的所有条款，并取代所有先前的书面或口头协商和协议。除非以书面形式并经各方签署，否则不得对本协议进行任何修改或修订"。示范 CA》第 7 款规定："如果本协议的一项或多项规定被视为非法或不可执行，其余规定将保持完全的效力和作用"。这些附加条款似乎旨在非常明确地说明，这是一份传统意义上的合同，是以有价值的对价签订的书面承诺。OFCCP 没有解释这些修改的动因。
OFCCP 还进行了修改，以明确协议开始和结束的时间。政府接受协议的日期已改为 "生效日期"，以明确合同被视为开始的日期。示范 CA 还包括一项在提交最后报告 60 天后协议失效的规定，除非 OFCCP 在该日期之前书面通知承包商，协议规定的所有义务尚未履行。
标准文本 CA 总则中的其他条款在示范 CA 的第二部分中得到保留或略作修改。例如，OFCCP在不承认条款中增加了 "也没有裁定[合同商]违反任何法律 "的内容。标准文本第 9 段中的强制性条款稍作修改后予以保留。该强制性条款规定了对违反协议的行为提出质疑的程序，并明确指出，OFCCP 不一定要证明基本的违法行为才能执行协议。保留了 OFCCP 审查协议遵守情况的权利，包括要求提交书面报告、询问证人等。这里唯一的变化是，《示范 CA》删除了限制性短语 "可能与所调查的事项有关并与[承包商名称]的合规情况有关"。还保留了承包商遵守 OFCCP 所执行法律的持续义务。
(增编 B "关于雇用、记录保存、访问和其他问题的 CA 范本"沿用了该文件第 I 和第 II 部分中的上述措辞）。
具体违规行为和补救措施
在《补偿示范法》的第三部分，它成为专门的《补偿示范法》。这一部分首先简要说明违规行为，包括违规行为何时开始，受影响的具体种族/族裔、性别或其他群体，涉及的职位或工作群体，以及违反了条例中的哪些规定。随后是导致 CA 的合规性评估的具体发现的摘要。 根据所提供的样本语言，承包商可以合理地预期，具体的违规行为将说明用于确定违规行为的方法（如多元回归分析）、据称违规行为开始的日期（快照日期）、偏好和不偏好的具体群体、薪酬差异的统计显著性水平、发现比较者情况相似的依据，以及据称造成差异的具体政策或做法。承包商应确保在与 OFCCP 进行谈判之前掌握所有这些信息。
承包商应特别关注第 III 部分 C 节第 4 小节 "影响分析和预期工资调整"。该样本部分规定，在协议生效后的规定天数内，承包商将使用 CA 附件中规定的方法进行回归分析。如果分析结果在统计上显示出不利于被歧视群体的显著差异（推测与歧视调查结果中的被歧视群体相同），承包商同意在进行分析后的规定时间内，使用 CA 附件中规定的公式提高被歧视群体的工资。合规官员应就统计分析和加薪公式所使用的方法与 OFCCP 统计人员协商。
目前尚不清楚为什么已对快照日期进行的回归分析不足以确定对已确定的受影响集体成 员进行适当的预期工资调整。既然违规行为本身是基于快照日期的回归分析，那么补救措施似乎也应基于相同的数据。否则，补救措施就没有针对具体的违规行为。如果自支持违规认定的回归分析（违规回归分析）以来没有进行任何预期调整，则回归分析应显示存在歧视。如果在协议签订后数日内进行调解后回归，那么在违规回归日期之后但在调解后回归之前受雇于该职位的任何雇员，如果恰好具有不受欢迎的阶级特征，就会自动被纳入加薪范围。即使可以证明该员工不可能受到已查明的歧视性政策或做法的影响，情况也是如此。一旦通过违规回归确定了预期加薪，OFCCP 就不需要再进行一次回归来检查是否已经进行了预期加薪调整。它只需要检查以确保目前的工资反映了这些增长，而不需要另一次回归和新的受影响类别成员名单。
补偿合规性评估从开始到结束可能需要相当长的时间。如果承包商早已停止执行被 OFCCP 确定为造成歧视的政策或做法，那么 CA 之后的回归分析就与 CA 旨在纠正的违规行为相去甚远。从样本语言中可以看出，纠正薪酬差距的义务与 CA 所涵盖的特定不利群体有关。如果任何其他群体在回归中表现出薪酬差异，OFCCP 就应启动新的合规评估。OFCCP 将需要确定这一新的受影响群体是否不仅有权获得预期加薪，而且有权获得补发工资或其他补救措施。
从《示范合同》中可以看出，承包商是在知道自己可能需要支付多少加薪费用之前签署合同的。如果加薪是基于违规行为的回归，那么承包商在签署之前就会了解其潜在的财务风险。
如果承包商有能力进行回归分析，那么要求承包商进行回归分析可能是适当的，因为这 是其监督职责的一部分，而不是在签署《审计协议》后立即进行，以确定预期工资作为补救 措施的一部分。
承包商还应关注《示范 CA》第三部分 D.非货币补救措施下的样本。可以理解的是，OFCCP 首先要求承包商消除已查明的歧视性薪酬做法和据称造成已查明歧视的政策。鉴于第一项行动，第二项行动就比较奇怪了。第二项行动被标为 "评估"，样本语言要求承包商进行一项研究，以确定晋升决定、绩效评估等级以及一长串其他事项是否对不受欢迎群体的薪酬产生了不成比例的负面影响。建议合规官员考虑要求承包商聘请专家顾问来设计和/或开展所需的研究，并制定新的薪酬政策。这很奇怪，因为 OFCCP 的分析和 OFCCP 的专家本应确定哪些承包商的做法对不利群体的报酬产生了不成比例的负面影响，并确定对已确定的违规行为的补救措施，作为合规评估的一部分。研究似乎与最初的合规性评估重复。即使进行这样的研究，也不能保证 OFCCP 会同意研究结果。
在这项研究之后，样本指出，承包商应制定和编写新的政策，以消除对不利群体的报酬产 生不利影响的所有做法。然而，这似乎正是第一项行动--消除造成已查明差异的具体政策或做法。
OFCCP 以可能采取的纠正措施的具体例子详细说明了非金钱补救措施。第一个例子与绩效评估和评级有关。该样本提出了以下几点：
- [承包商]不经常或不一致地评定员工的业绩对[不受欢迎群体][职位]的报酬产生了不利影响。[合同方]将制定并实施一项政策，要求根据标准化标准进行年度绩效评估。[承包商]将对担任[职位]的每位员工进行年度绩效评估。每位员工的直接主管将对员工的绩效进行评估，以便向员工提供建设性的反馈和指导，并记录员工在多大程度上实现了其工作目标和目的。主管人员应确定具体的绩效行为实例，以支持高或低的评级。[承包商]将为主管人员提供培训，解释评级等级以及如何最好地记录和记载员工的绩效。必须为每位员工提供一份电子或书面的已完成绩效评估表。[承包商]必须在 41 C.F.R. § 60- 1.12 规定的期限内保留每份已填写评价表的电子或书面副本。
这个例子提出了两个主题。首先，联邦公平竞争和消费者保护局似乎试图将其工作范围扩大到以前制定补救措施时适用的参数之外。OFCCP 的补救措施，特别是非金钱补救措施，传统上非常贴近法规要求。从本质上讲，它们要求承包商做他们根据法规已经有义务做的事情。如果下令进行培训，也是专门与遵守平等就业机会法规联系在一起的。在这个样本中，OFCCP 正在设计绩效评估程序，并将其作为补救措施的一部分。同意采取这种补救措施的后果是，雇主可能仅仅因为没有提供具体事例来支持某个评级而违反《联邦雇员补偿法》，即使这种失误没有或不可能导致歧视。OFCCP 的非金钱补救措施与金钱补救措施一样，都应针对消除歧视，而不是对承包商的商业行为进行一般性改革。第二个主题与增加承包商的记录义务有关。该样本提出了雇主必须创建、保留和/或提供给雇员的几项记录。OFCCP 合规评估的核心是收集记录。众所周知，而且有大量文件证明，该机构想要的记录往往要么不存在，要么过于模糊，无法用于分析。作为补救措施的一部分，制定更具体的记录保存义务似乎是 OFCCP 希望使其工作更轻松的另一种方式。另一方面，承包商很可能希望将协议限制在法规已经要求的记录范围内，而不是自愿承担额外的记录保存要求。
下一个具体示例是 "设置起薪示例"：
- [签约方]将制定和编写经改进的指导方针，用于确定新聘用员工的起薪。确定起薪的因素可能包括员工的认证信息、以往的经验以及[签约方]同类员工的薪资。员工在前雇主处的聘用前工资不应作为唯一的考虑因素，因为以前的工资可能反映出基于种族或性别的薪酬歧视。
这个例子中最有趣的部分是最后一句话。OFCCP 似乎在暗示，承包商在某种程度上有责任纠正薪酬歧视对申请人整个职业生涯的累积影响。承包商如何知道申请人以前的工资是否或在多大程度上受薪酬歧视的影响，而不是受一系列其他因素的影响？承包商如何以及为什么要对前任雇主的歧视性薪酬做法负责，尤其是在承包商对这些做法并不知情或没有参与的情况下？
直接工资歧视并不是可能导致以前工资较低的唯一一种歧视。例如，歧视可能会影响个人获得经验、认证或 OFCCP 所指出的可纳入薪酬设定的其他标准的机会。换句话说，任何及所有影响薪酬设定的因素都可能以某种方式、形式或形式受到歧视的影响。为什么要把以前的工资作为唯一的因素呢？如果雇主将其作为 "一个因素 "而非 "唯一因素"，这是否会成为一个安全港，还是仍会被视为在确定起薪时使用了潜在的歧视性因素？从差别待遇的角度来看，问题在于是否任何具有相同背景和以前工资的人，无论其种族、性别或其他受保护的身份如何，都会获得相同的起薪。如果答案是肯定的，那么雇主在起薪方面对所有求职者和员工一视同仁。他们并没有做出歧视性的薪酬决定。从差异影响的角度来看，必须有统计意义上的重要证据表明，使用以前的工资来决定起薪对受影响的阶层有不成比例的负面影响，而且该因素与工作无关，也不符合业务需要，或者有歧视性较小的方法来满足雇主与工作相关的需要。正如 OFCCP 和 EEOC 所做的那样，这是在假设差别影响适用于《第七章》薪酬案件。从这个例子中看不出联邦公平竞争和消费者保护局在其样本中建议的补救措施的法律依据是什么。虽然样本继续要求实施经改进的工资制定制度，但不清楚 OFCCP 会接受什么作为 "经改进的 "工资制定制度。
示范 CA》请读者参阅题为 "调解协议和同意协议的示范公平救济条款 "的备忘录，以了解更多建议和示范用语。遗憾的是，我未能在修订后的 FCCM 中找到该备忘录的副本，而且在 OFCCP 的搜索引擎中输入该标题也没有找到。
摘要
必须注意的是，《示范 CA》中的样本只是建议。OFCCP 不厌其烦地指出，CA 是一份合同。条款是可以协商的。承包商应特别注意那些超出法规要求、超出平等就业机会领域、有可能扩大受影响群体、以及并非严格针对已确定的歧视性做法的拟议 CA 语言。正如我以前所指出的，如果统计意义在案件中消失了，就像在赔偿案件中经常出现的那样，那么违法行为就应该在任何群组或小群体分析中确定影响其余个人的具体赔偿决定。示范通则》只涉及统计意义上的薪酬差异，一些样本语言可能不适合小群体或一对一案件。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
