我最近从 OFCCP 的前同事那里收到了 Buzzfeed.com 于 2013 年 12 月 4 日发布的一篇文章的副本。标题是："联邦官员拒绝透露该办公室是否在保护变性工人"。显然，该机构愿意提供的唯一回应就是重申，"OFCCP 在任何事情上都遵循《第七章》的先例"。本文的目的是要阐明这一回应对联邦承包商的实际意义。
该问题的出现是由于平等就业机会委员会（EEOC）2012 年 4 月在Mia Macy 诉埃里克-霍尔德（Eric Holder）、司法部长、司法部（酒精、烟草、火器和爆炸物管理局）一案（EEOC 上诉号 0120120821，2012 年 4 月）中做出的决定。该案解决的问题是平等就业机会委员会是否对指控基于变性身份的歧视的案件具有管辖权。
什么是变性人身份？人事管理办公室（OPM）指南为 "变性人 "一词提供了一个有用的定义，尽管该定义不具有法律约束力：
- 变性人变性人是指性别认同不同于出生时性别的人。出生时被指定为男性但却认同为女性的人就是变性女性。同样，一个在出生时被指定为女性但却认同为男性的人就是变性人。有些符合变性人定义的人并不认同自己是变性人，他们只是根据自己的性别认同来认定自己是男人或女人。无论某个人是否自我认定为变性人，本备忘录中讨论的指南都适用。
多样性与包容性参考资料》，《联邦工作场所变性人就业指南》(www.opm.gov)
平等就业机会委员会在Macy案中得出结论："......因为变性人而对其进行的蓄意歧视，顾名思义，是'基于......性别'的歧视，因此这种歧视违反了《第七章》"。"平等就业机会委员会明确推翻了该委员会之前做出的与此相反的裁决。(见上诉书第 16 页）。在得出结论时，平等就业机会委员会依据的是一些案例，这些案例认为性别歧视不仅限于生理性别，基于性别的陈规定型观念的歧视也是性别歧视，地区法院和巡回法院也认为基于变性身份的歧视是性别歧视。变性歧视既可以被视为基于性别的明确偏好（我准备以男性身份雇用你，但没有以女性身份雇用你），也可以被视为性别陈规定型观念的一种表现形式（你的行为不符合我对性别适当行为的观念）。
OFCCP 指出，在执行第 11246 号行政命令时，它必须遵循《第七章》的先例。平等就业机会委员会是处理就业歧视问题的联邦牵头机构。根据第 12067 号行政令，它负责协调该领域的联邦执法工作，以确保联邦政府对平等就业机会法的解释保持一致。确保对构成性别歧视的行为做出一致的解释当然也属于这一职责范围。因此，行政命令中的性别歧视应理解为包括基于变性身份的歧视。因此，对于 OFCCP 是否保护变性工人的问题，答案应该是明确、直接的 "是"。希望 OFCCP 在发布有关性别歧视的新指南时能明确这一点。
变性歧视应作为性别歧视处理
明确规定不得基于变性身份进行歧视，这给联邦承包商带来了许多合规问题。梅西明确指出，声称受到变性歧视的人确实有权向平等就业机会委员会提出性别歧视指控。即使某个机构为变性歧视投诉设立了单独的程序，情况也是如此。梅西面临的就是这种情况。她被引导到一个单独的程序，该程序对她的变性投诉的保护较少。平等就业机会委员会认为，不能强迫她只使用该程序，她有权单独或在任何其他补救渠道之外寻求《第七章》性别歧视投诉的联邦程序。
类似的推理使我得出这样的结论，即联邦承包商内部用于解决性别歧视投诉的任何程序，都应向投诉变性歧视的个人开放，即使变性歧视问题有其他补救途径。联邦承包商未能将变性歧视与任何其他性别歧视投诉同等对待，很可能被视为基于性别的歧视。
雇用中的非歧视
只要基于申请人的变性身份而撤销或不发出雇用通知，OFCCP 就应认定为雇用中的歧视。Macy案的裁决引用了Schroer 诉 Billington 案（577 F. Supp. 2d 293，D.D.C. 2008 年），在该案中，申请人在申请过程中显示了自己的变性身份并有意以女性身份示人，但国会图书馆还是撤回了聘用通知。 法院认为国会图书馆对撤回聘用的各种解释都是借口，因为在申请人暴露其变性身份之后才出现所陈述的各种担忧。
这给联邦承包商带来的启示是，变性人的身份不应对招聘程序产生任何影响。正如梅西所指出的，只有在极少数情况下，性别才是真正的职业资格（BFOQ），才是合法的考虑因素。即使在这种情况下，变性求职者也应得到与他或她所呈现的性别相同的待遇。由于真正的 BFOQ 极其罕见，这通常不会成为一个问题。
与其他类型的歧视一样，管理层、同事、客户或顾客的不适或不赞同并不能作为变性歧视指控的辩护理由。招聘官员在评估变性申请人是否适合就业时，应不考虑他们的变性身份。例如，在Schroer案中，招聘官员认为恐怖主义和国际犯罪专家这一职业与申请人的变性女性身份不符。除其他事项外，招聘官员还担心国会和申请人之前在军队中的联系人都不会接受她的变性身份。图书馆对他人可能的歧视态度的担心并不能作为不聘用 Schroer 的合法理由。同样，OFCCP 也不可能接受将对他人反应的担忧作为基于变性人身份而不予录用的辩护理由。
招聘官员应避免在面试过程中提出除变性人身份外不会被问及的问题。在面试过程中，不应该询问有关个人所经历的医疗程序或询问个人为何选择变性。面试的最佳方法是坚持询问与申请人的工作能力相关的问题。
如果尚未这样做，联邦承包商最好将与变性人歧视有关的问题纳入其平等就业机会培训中，作为其在招聘过程中避免歧视的努力的一部分。这一点尤为重要，因为多年来，尽管法律的字面意思是不包括变性人歧视，但法律却被解读为不包括变性人歧视。
反骚扰政策
鉴于 EEOC 的结论，即变性骚扰本质上是基于性别/性的骚扰，我们可以得出这样的结论，即反对基于性别/性的骚扰的政策足以涵盖变性骚扰。然而，正如公司认为将性骚扰和性别骚扰具体包括在内很重要一样，将变性骚扰具体包括在反骚扰政策中可能也是谨慎之举。至少，这样做可以使贵公司对这些问题保持敏感，并积极主动地从一开始就努力防止歧视的发生。就合规性而言，如果您将性骚扰等基于性别的骚扰子集包括在内，而忽略了其他此类骚扰子集，则可能被视为对工作场所中其他形式的骚扰缺乏关注。这一点可能特别值得关注，因为自《第七章》做出禁止变性骚扰的各种裁决以来，这些政策已被重新审视。在这一点上，鉴于 OFCCP 在此问题上缺乏指导，该机构可能更倾向于建议纳入此类措辞，而不是认定不纳入此类措辞为违规。时间会证明一切。
值得注意的是，上述 OPM 指南将不顾申请人或雇员的偏好而持续使用变性前的姓名和代词列为一种可能的骚扰形式。因此，如果戴维现在是戴安并以女性身份出现，那么坚持称她为戴维并用男性代词称呼她最终可能会被视为骚扰行为。总理办公厅的指导意见并不管制私营部门，然而，了解总理办公厅如何看待这个问题是很重要的，因为它可能会影响 OFCCP 如何看待这个问题，因为它在内部遵循总理办公厅的指导意见。
洗手间问题
理想情况下，个人的性别应决定其可以使用哪些设施。正如平等就业机会委员会（EEOC）的立场已经发展到承认变性歧视本身就是基于性别的歧视一样，我们不难想象，在适当的社会环境下，它最终可能会承认性别隔离的卫生间很容易被解读为不符合《第七章》关于禁止性别隔离的规定。请记住，种族隔离浴室曾经和今天的性别隔离浴室一样普遍。
社会尚未达到这个水平。在当前的社会环境下，关于这个问题的争论相当激烈。我们所知道的是，变性员工应该有机会使用干净且距离较近的卫生间设施。一些专家建议，如果员工反对与变性人共用卫生间，应向他们提供另一种选择，即使用单独的设施，而不是羞辱变性员工。目前尚不清楚 OFCCP 将如何处理这一问题。虽然这个问题仍未解决，但重要的是要确保变性员工受到有尊严的对待和尊重，而不是在这个问题上受到骚扰。在确定如何解决这一问题时，不宜询问个人的生殖器。
记录保存
在记录保存方面有许多问题有待解决。以下是我对记录保存的建议。首先，许多变性人会更改姓名以反映其性别身份。如果个人已合法更改姓名，则应像对待其他合法更改姓名的情况一样处理。有些人可能会更改日常使用的姓名，但并没有合法更改姓名。使用与其性别认同相适应的名字可能是他们从一种性别过渡到另一种性别的重要部分，或者仅仅是对其性别认同很重要。在这个问题上的灵活性可能对这些人非常重要。
在雇主可以灵活处理的情况下，应尽量尊重个人使用与其性别认同相符的姓名的愿望。在某些情况下，法律可能要求只使用个人的合法姓名。如果此人尚未公开其变性身份，那么从承包商的最佳利益出发，应尊重员工或申请人的保密需求，在法定姓名可能会暴露其变性身份的情况下，将该姓名的使用限制在绝对必须使用实际法定姓名的情况下。在雇主有更多灵活性的情况下，例如名牌、办公室标牌等，应使用变性雇员所认同的姓名。
就平等就业机会分析而言，我认为应将个人纳入与其性别认同一致的性别中。如果她是女性，则应将她列为女性；同样，如果他是男性，则应将他列为男性。如果一个人的表现不一致，有时是男性，有时是女性，那么应该询问他或她希望被归入哪一类。这似乎最符合判例法的发展和平等就业机会委员会在这些问题上的新立场。
摘要
请注意，以上内容均非实际法律建议。同时请记住，我没有关于 OFCCP 在此问题上的内部消息，联邦反歧视法（包括第 11246 号行政命令）中仍未明确提及变性人身份。这只是根据我在联邦公平竞争和消费者保护署（OFCCP）和平等就业机会委员会（EEOC）的工作经验，我认为 OFCCP 可能会采取的行动，以及我对您在此问题发展过程中可以采取的行动的看法。希望对您有所帮助。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
