我本打算写一篇关于 OFCCP 目前选择承包商和承包商机构进行审计的挑衅性方式的文章，但在过去两周里，医疗保健行业的客户和行业代表给我打来的电话和发送的电子邮件的主题和数量说服了我，我需要现在就涉足医疗保健-OFCCP 的泥沼。除了理清 OFCCP 对医疗保健行业覆盖范围的混乱之外，我还在下文中讨论了如何评估医院合同的价值（事实证明，这非常棘手）。我还讨论了哪些类型的联邦合同不在联邦公平竞争和消费者保护署的管辖范围内，如果公司收到这些类型的联邦资金的话。此外，我还解释了 UPMC 对 OFCCP 管辖权的四次失败辩护，以及为什么这四次败诉都是完全可以预料的（正如我在 2006 年首次预测的那样）。这篇帖子中还有很多关于政府合同问题和策略的信息。

首先，在 OFCCP 最近一轮（2013 年 3 月 27 日）的 CSALs（"公司日程安排通知函"。 可能即将对其进行审计）。此外，几十家大医院已经收到了 OFCCP 的审计日程安排函，要求接收医院立即接受审计。(顺便说一句，不要理会所有 OFCCP 博客，它们写 OFCCP 正在进行 "例行、随机 "审计选择，这是绝对错误的。OFCCP 两年前就已经取消了 "例行、随机 "选择承包商进行审计的做法。OFCCP 现在针对的是各行各业......但这是我要写的故事，还有许多额外的褶皱和小题目，直到 OFCCP 的医疗审计大潮把审计故事挤到了后面的专栏。啊，这么小的篇幅，这个活跃的政府却有这么多东西要写（Ah, so little space, so much to write about with this active Administration.）

其次，有多少种主要形式的联邦合同可以将医院和医疗诊所作为联邦承包商或联邦分包商纳入 OFCCP 的管辖范围？至少有五种：让我们一起来数一数...

OFCCP 的管辖渔网捕获医疗保健公司的五种主要方式

1. 联邦监狱合同：美国司法部下设联邦监狱局（BOP）。几年来，BOP 已关闭了许多监狱医院和诊所，并将三种主要的医疗服务和供应需求外包给私营医疗诊所和急症医院：

1. 1. 1. 急诊室 "无预约 "门诊服务（取代许多监狱过去在监狱围墙内开设的急救诊所）；和/或
      2. 急症护理服务（全方位的医疗服务，尤其包括：癌症治疗、心脏服务、疝气、怀孕等。联邦囚犯并不比普通人更健康，有人对此感到惊讶吗？）
      3. 心理健康咨询（精神病、抑郁症、脑器质性综合症等）：大多数联邦合同官员，包括 BOP 合同官员，通常会按照联邦财政年度（10 月 1 日至 9 月 30 日）签订为期一年的联邦合同。这是因为大多数联邦机构的预算以一年为单位。

         关于合同协议的说明 2：大多数合同官员（我们在 BOP 的合同官员中也发现了这种情况）在撰写合同时都规定了每年 续约的权限，因此，乍一看，合同的期限似乎是 3 年或 5 年。然而，仔细研究合同就会发现，合同官员通常会写一份典型的一年期合同，但允许 2 次或 4 次一年期延期。因此，如果合同一方没有及时发出终止通知（通常是在合同年度终止日期前 90 天或 30 天发出通知，通常是在 9 月 30 日），合同每年都会自动延长一年。因此，对 "合同 "的估价不是以 3 年或 5 年的期限为依据，而是以每份年度合同的价值为依据，因为每份为期一年的合同都是一份独立且不同的合同。注意：重要的是要知道如何估价这些合同，以便不仅确定 OFCCP 是否对承包商有适当的管辖权，而且在此之后确定承包商在合同中承诺提供的合规义务类型。

         关于合同协议的说明 3：每份为期一年的合同通常都是主合同的一种形式：即所谓的 "无固定期限供应合同"，有时也称为 "BPA"（"Blanket Purchase Agreement"）。当合同官员不是一次性采购，而是持续但不定期、不可预测地需要医疗服务和/或用品时，才会签订此类合同。因此，当监狱送来 1 号病人时，按照合同术语，该服务请求就成了对主合同的 "调用"。呼叫 "并不是 "合同"，而只是更大的 "无固定期限供应合同 "的一部分。对一份 BPA 或无固定期限供应合同的估价，不是根据 "调用 "的价值，而是根据在一年合同的财政年度内所有调用的价值。例如：如果监狱在本财政年度内送了 3 名囚犯去治疗，第 1 次电话费用为 5,000 美元，第 2 次电话费用为 45,000 美元，第 3 次电话费用为 10,000 美元，则该一年期合同的价值为 60,000 美元。见OFCCP 诉 Star Machinery Co.，83-OFCCP-4，1983 WL 411024（1983 年 9 月 21 日-劳工部长 Raymond J. Donovan）；2 Empl.Prac.Guide (CCH) para 5102; 2 Aff.Action Compl.(BNA) D:9101.[《双年度津贴》的价值是根据在《双年度津贴》一年运作期间针对《双年度津贴》提出的所有 "看涨 "的价值确定的]。

         注意 4：关于合同协议：医院和诊所并不像杂货店那样，根据市场每天的微小波动来确定服务和用品的固定价格。相反，医院和诊所在定价方面具有惊人的灵活性和幅度。在同一天，在同一家医院的同一楼层，同样的医疗程序可以花费 X 到 10 倍不等的费用，这取决于是向医疗保险、保险公司、HMO 还是向未参保的病人收费。(只要看看你的住院账单，甚至是你的私人医生的账单，就会发现与保险公司代表你向医疗服务提供者支付的 "真实费用 "相比，价格有所降低）。因此，在对提供医疗服务和用品的合同进行估价时，请务必了解您正在检索或想要检索的定价表。

         关于合同协议的注 5：不要不加批判地接受无固定期限供应合同（或 BPA）所报告的面值，因为所显示的金额是最高授权 "上限 "金额。实际情况可能大相径庭。例如，OFCCP 最近告知我所代表的一家小型连锁医院，它有一份价值 125,000 美元的联邦合同（事实上，这是该医院确实签署的一份联邦合同的面值）。然而，事实上，签订合同的联邦机构在上一财政年度只对合同进行了一次调用（价值仅为 2000 美元），而且到本财政年度的第 5 个月，事实上也没有提取任何服务。因此，2012 财年的合同价值为 2,000 美元，而 2013 财年的合同价值为 0 美元。 实践提示：务必检查您的记录或客户的联邦机构合同官员的记录（他们知道：他们会跟踪）。

2. 美国退伍军人管理局合同：退伍军人管理局将受保护的退伍军人安置到私人疗养院的工作外包（这是一桩大生意），并偶尔代表享有医疗福利和康复权的退伍军人提取附带的医疗服务和用品。
3. 国防部研究合同：似乎主要有两类：机器人研究合同和心理健康合同（通常研究创伤后应激障碍：PTSD）。尽管美国陆军在机器人康复领域处于世界领先地位，但由于从中东返回的军人中有大量截肢者和严重脊髓损伤者，陆军正在扩大对下一代肢体的研究和开发。
4. 医疗用品：许多机构需要为其医院、医疗保健专业人员和医务室购买医疗用品。现在，许多合同官员不仅在现货市场购买医疗用品，而且还通过电话和/或互联网使用政府发行的信用卡购买。高级合同官员的信用卡上有越来越多的大额充值限额，有时在现货市场和通过电话购买的金额可能超过 50,000 美元（即超过 OFCCP 的 AAP 规定限额）。
5. 美国人事管理局现役文职雇员合同：人事管理办公室改变了为 100 多万现职联邦文职人员提供医疗服务和用品的结构。现在，总理办公厅不再像过去那样购买一揽子蓝十字蓝盾保险，而是直接与医院系统签订合同，让它们为联邦文职机构雇员提供急诊室服务和急性病治疗的医疗服务和用品。在联邦飞地附近，这些合同每年可达数百万美元。这些都是直接的联邦合同和分包合同，提供医疗服务和用品......而不是提供保险。

现在，我们来看看最近在匹兹堡大学医疗中心案中做出的完全可以预见的裁决。UPMC Braddock, et al v. Seth D. Harris, Acting Secretary of Labor, CA No.匹兹堡大学第三次（ALJ/ARB，现在在哥伦比亚特区联邦地方法院）输掉了与 OFCCP 就 OFCCP 声称覆盖匹兹堡大学三家附属医院（Braddock、McKeesport 和 Southside）的争议。医疗界一片哗然，博客上也有不少生动的报道。不过，我对匹兹堡大学及其律师表示应有的尊重，我相信他们的反对是真诚的，任何人都不应该对联邦地区法院最近作出的不利于 UPMC 而有利于 OFCCP 的裁决感到惊讶。此案的判决是正确的，正如它本应得到的判决，也正如我在此案待决的七年中多次预测的那样。本案中的所有四个主要法律问题都涉及到早已确立的法律。这里没有任何新内容。

事实：2000 年，UPMC 建立了一个健康维护组织（HMO），该组织又与总理办公厅签订了一份合同，为选择加入总理办公厅向其雇员提供的联邦雇员健康福利计划的联邦雇员提供"医疗服务和用品"（联邦公平竞争和消费者保护局认为这是一份直接的联邦合同。(OFCCP 认为这是一项直接的联邦合同，的确如此）。而保健组织则与三家有问题的医院签订合同，在已注册的联邦雇员寻求行使其保健组织医疗福利时，向这些雇员提供"医疗服务和用品"。(OFCCP 辩称，HMO 与三家医院之间的这些合同属于联邦 "分包合同"，因为这些医院既承担了 HMO 的合同职责，又是 HMO 履行其提供 "医疗服务和用品 "的合同义务所 "必需的"。法院认为这些合同属于联邦 "分包合同"）。见《联邦法规汇编》第 4 卷第 60-1.3 条（"分包合同 "的定义）。

以下是 OPM-UPMC 合同的事实真相，我将其缩减成了便于吸入的图形：

UPMC 的辩护理论 #1：这 3 家医院不在承保范围内，因为 OPM 在与 HMO 签订的合同中明确同意，医疗服务和/或用品的提供者不属于 "分包商"：

裁决：私人合同不能凌驾于联邦法律的规定之上。应根据 OFCCP 的规定来确定谁是联邦分包商。

UPMC 的辩护理由 2：OFCCP 对 "分包商 "一词的定义并不包括医院，因为此类合同的内容是 "提供财产或非个人服务"（着重部分由作者标明），而医院的合同内容是为病人提供个人医疗服务。

裁决：OFCCP 的分包合同定义只允许 OFCCP 涵盖 "非个人服务"。那么问题就变成了什么是 "个人服务"，UPMC 提供 "医疗服务 "的合同是否是 UPMC 所称的 "个人服务 "合同。答案是"不是。在政府合同法中，"个人服务 "合同属于雇佣合同。因此，UPMC 的合同属于 "非个人服务 "合同，因为医院与 HMO 的合同不是雇用合同。因此，OFCCP 涵盖范围的 "个人服务例外 "避免了联邦承包商的雇员因与联邦承包商签订雇用合同而成为 "分包商"。

UPMC 的辩护理由 3：OPM 的合同是通过 HMO 签订的保险合同，而不是提供 "医疗服务和/或用品 "的合同，因此医院提供 "医疗用品和服务 "的合同不是 "分包合同"，因为医院的合同不是 HMO 履行其向 OPM 提供 "保险 "的合同所 "必需的"。

裁定：HMO既提供保险，也提供 "医疗服务和用品"，UPMC HMO 也是如此。因此，UPMC 医院的合同属于联邦分包合同，因为这些合同既包含了 HMO 向 OPM 提供 "医疗用品和服务 "的合同义务，又是 HMO 履行向 OPM 提供 "医疗服务和用品 "的合同的 "必要条件"。

UPMC 的辩护理由 #4：医院合同中没有 OFCCP 的 7（EO）+13（VEVRAA）+6（第 503 条）平等就业机会条款。因此，医院从未同意受 OFCCP 规定的约束。

裁定："......政府可以强迫[公司]遵守第 11246 号行政命令规定的平等机会义务，即使该公司没有明确同意受该命令的约束。注意：OFCCP 法规依法将 7+13+6 平等就业机会条款转嫁给联邦分包商。(也就是说，你看不到它们，但它们确实存在！）。

因此，UPMC 诉 Harris 一案最终不了了之（尽管它确实为 UPMC 争取到了 9 年的时间来遵守规定（OFCCP 计划于 2004 年 1 月对三家医院进行审计）。

最后，与 UPMC 案件无关的是，哪些联邦合同不属于 "覆盖范围"，不会引起 OFCCP 对医疗保健行业公司的管辖？

1. 提供 "联邦财政援助 "的合同这种情况在街头被俗称为 "赠款"。赠款不会引起 OFCCP 的管辖。"赠款 "是联邦资金，但不是 "合同"。OFCCP 的三项计划授权（《第 11246 号行政命令》、《康复法》第 503 条和《越战退伍军人调整援助法》中 OFCCP 执行的部分（即《美国法典》第 38 编第 4212 条））都将其合规义务（仅）附加到联邦 "合同 "上（而且仅在合同价值不同的情况下附加：例如，VEVRAA 在公司签订 10 万美元或以上的 "一份 "合同时才附带）。注意：该行政令还声称（独特地）涵盖对建筑承包商的联邦财政援助。医疗保健行业一些著名的（不在 OFCCP 范围内的）"补助金 "例子包括
   1. 医疗保险是一种 "赠款"......因此，医院或诊所接受医疗保险付款不属于 OFCCP 的覆盖范围。(OFCCP 同意）
   2. 医疗补助是一种 "补助"。(OFCCP 同意）。
   3. 据我所知，医疗保险 C&D 部分（医疗保险新增加的部分）属于 "补助金"。目前还没有这方面的诉讼。(C 部分被称为 "医疗保险优势"（Medicare Advantage），允许医疗保险受益人选择通过医疗机构接受所有医疗服务）。D 部分是新的备受关注的处方药保险选项，医疗保险受益人可以选择，其费用由参保人的月保费和医疗保险支付）。OFCCP 拒绝谈论这两个问题。(OFCCP 不想放弃保险，尽管我找不到 OFCCP 认为 C 部分和/或 D 部分是 "合同 "的原则性法律论据）。
   4. 大多数 FDA 研究合同（通常分配给教学医院或研究医院）都是 "赠款"。

   顺便问一句：如何区分 "赠款 "和 "合同"？赠款 "的目的是为广泛的公共目的服务，而不是为签发合同的联邦机构的狭隘供应或服务需求服务。例如国家洪水保险是一项 "赠款"，因为它惠及的是广大公众，而不是联邦机构的行政生存需要。国防部为夏季在莫哈韦沙漠训练的军事人员提供 5 加仑水瓶的请购单是一份联邦合同，旨在为国防部提供该机构运作所需的供应品和/或服务。

2. 提供 Tri-Care 医疗服务和用品的合同：2011 年 12 月，美国国会通过《国防授权法案》（2012 年国防预算）第 715 条，将 Tri-Care 合同豁免于 OFCCP 的覆盖范围之外。ARB 随后维持了该豁免，甚至（令人惊讶地）将其追溯适用于 2011 年 12 月之前的年份。(OFCCP v. Fla. Hosp. of Orlando, DOL ARB, No. 11-011, 10/19/12)。Tri-Care 是一项每年数十亿美元的医疗服务外包项目，由国防部向美国各地的医院和诊所提供医疗服务和/或用品，服务对象（主要是）拥有终身医疗福利合同权利的退役军人。随着国防部关闭越来越多、规模越来越大的军事保留地和基地，越来越多的军事医院关闭，迫使国防部外包给私营部门，以履行其对退役军人的医疗福利合同保障。(三重医疗保险豁免法案是一项前所未有的立法，今后在其他形式的联邦合同方面也不可能再出现）。当然，这项特殊而独特的立法凸显了医疗保健行业对 OFCCP 的恐惧。OFCCP 现在做出了回应，将 2013 年剩余审计中的 "大头 "瞄准了医院和诊所。(在规模很小的硅谷，有一句话似乎很贴切："有得必有失"）："有得必有失"）。
3. 提供 "医疗保险 "的联邦主合同并不能使由此产生的医疗服务和供应合同成为履行主 保险合同的 "必要条件"。 这就是 布里奇波特医院 万国邮政医疗集团拼命试图以此为辩护范本，但未获成功。参见、 OFCCP 诉 Bridgeport 医院，ARB 编号 00-034，ALJ 编号 1997-OFC-1（ARB 2003 年 1 月 31 日）。.在 布里奇波特医院 在布里奇波特医院案的裁决中，行政复议委员会（美国劳工部内的终审行政上诉法院）认为，当 OPM 购买布里奇波特医院时，该医院不是 "联邦分包商"。 "医疗保险" 通过美国蓝十字/蓝盾公司为其文职雇员提供保险（使其成为直接的联邦承包商：这不是本案的 争议所在）。BC/BS 又与康涅狄格州的 BC/BS 签订合同，同样为其文职人员提供保险。 "医疗保险" BC/BS of Connecticut 与康涅狄格州的布里奇波特医院签订了合同，为该医院的文职雇员提供医疗服务（使其成为联邦分包商：这不是本案的争议焦点）。而 BC/BS of Connecticut 又与康涅狄格州布里奇波特的布里奇波特医院签订了一份合同，为其提供 "医疗服务和医疗用品" 联邦雇员在该医院就医并出示 BC/BS 卡。当 OFCCP 随后试图对 Bridgeport 医院进行审计时，该医院提出抗议，并解释说它不是 "分包商"，因为它提供的是 "分包商 "服务。 "医疗服务和医疗用品" BC/BS Connecticut 公司履行其供应合同 "所必需的"。 "医疗保险".换句话说，医疗服务和用品不等于医疗保险。行政法法官及其后的上诉委员会均表示同意，OFCCP 败诉。

   下面是布里奇波特医院案件的事实描述图：

结论：OFCCP 对医疗保健行业的监管是 "瑞士奶酪 "式的：OFCCP 对该行业的监管存在许多漏洞。但是，OFCCP 的审计触角可以伸向医疗保健公司的很多地方。建议在签订合同时格外谨慎。

最后三点说明：

(1) 医院是大型且复杂（从法律角度看）的雇员雇主。对 OFCCP 审计人员来说，它们是有吸引力的目标。OFCCP 审计人员对许多工作分类和雇佣制度非常感兴趣，由于其规模和复杂性，以及之前 OFCCP 没有对审计进行 "调节"，因此不要低估将医疗保健公司转换为 OFCCP 合规状态所需的时间。我使用律师事务所合伙人对分配给初级律师的工作进行时间估算的通常规则：乘以 2 再加上 1，你就会接近完成所要求的工作实际所需的时间：在这种情况下，将 "原始雇主 "转换为符合 OFCCP 要求的联邦承包商。根据我的经验，你会发现许多数据系统缺失，还有许多非标准和非正式的雇佣做法和制度。

(2) 许多医疗保健公司都有潜在的就业法问题，OFCCP 对此非常感兴趣。请谨慎行事，并将整个转为联邦承包商的过程置于律师-客户保密特权之下。

(3) 首先要非常认真地研究合同覆盖范围问题，以确保贵医院确实属于 OFCCP 的覆盖范围。另外，请认真考虑您的医院是否愿意成为或继续成为联邦承包商。这是一个政策和经济上的选择。但是，几十年来，我对任何想成为联邦承包商或低价值联邦承包商的人一直都是这样建议的：遵守行政命令 "的义务并不是一成不变的。如果你要 "下水"，就不要只用脚趾头去探：要下到你的脖子"。您需要将 OFCCP 合规系统的成本资本化。由于众多隐藏的合规成本而导致工作不力，从长远来看往往比正确合规的成本更高。如果医院所签订的联邦合同的价值至少不能与合规成本持平，则应考虑停止成为联邦承包商。不过，如何终止联邦合同是另一个漫长而复杂的问题（尽管完全可以做到）......只是一旦下水，就不要在没有救生员在场的情况下爬出水面。根据政府合同规定，这可能是一个棘手的出口。

谢谢......约翰

编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。