对于不了解情况的各位，国家产业联络小组（NILG）于2012年8月27日至31日在夏威夷大岛科纳举行了年度会议。若您对NILG尚不熟悉，请访问：www.nationalilg.org

最持久的印象 （除了粉紫色的日落，伴随着火球般的红日沉入地平线上的海洋）：

• 主题演讲嘉宾莉莉·莱德贝特坐在桌前签售新书，身后排着长达30-40码的NILG参会者队伍……清一色全是女性。

福克斯观点：尽管薪酬歧视在我们社会中涉及的金额微不足道且案例数量极少，但这一问题尚未消弭。事实上，社会对此议题始终保持着高度关注。此外，正如我在科纳所观察到的那样，我反复注意到职业女性群体对薪酬问题的关注度尤为强烈。

我之所以说薪酬歧视是"金额微不足道的问题"，是因为奥巴马政府通过过度投入资源来打击薪酬歧视，我认为这实际上为社会做了大好事。经过奥巴马政府三年多的执政，如今已充分证明美国实际上几乎不存在薪酬歧视。事实上，联邦合同合规计划办公室的最新报告显示：

• 在奥巴马政府任期内，劳工部联邦合约合规计划办公室（OFCCP）曾对承包商机构进行全面审计期间，该机构获得了对所有受审承包商机构薪酬数据的完全且不受限制的访问权限，并在此期间审计了近1000万份员工薪酬档案。
• 在超过12,000次联邦合同合规计划办公室（OFCCP）审计中，包括超过150次所谓的"玻璃天花板审计"，以及
• 每年仅发现约50万美元的薪酬歧视赔偿金（奥巴马政府最后三年共计约150万美元）。

但这笔金额不大的追缴款项并非奥巴马时期联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的问题。实际上，布什政府时期——该时期打破了OFCCP历年追缴欠薪的记录——在薪酬歧视案件中追缴的金额大致相当，有时甚至更少。 但除近200次"玻璃天花板审计"及零星专项审计外，布什时期OFCCP的调查仅涉及承包商员工的极小部分或停留在高层级层面。而奥巴马政府最后三年则截然不同——其获得了承包商薪酬数据的无限制访问权限。 薪酬歧视现象本就罕见，即便发现违规，通常也仅限局部区域，且每项违规的追偿金额仅值5000至1万美元。

注：联邦合同合规计划办公室（OFCCP）国家办公室高级项目顾问帕梅拉·库科斯主持了该机构关于"歧视执法动态"的"互动直播"专题讨论会，并报告称在2011财年，OFCCP宣称已通过27次审计追讨到106万美元薪酬歧视赔偿金，涉及435名女性受害者。 然而，为达到100万美元的追缴金额，该机构现已修订"薪酬歧视案件"的认定标准，除承包商向同等职位女性支付较低薪酬的案例外，还新增了"未予晋升"及"未予录用"两类案件。 真正基于同工同酬原则的"薪酬歧视案件"，其年度追缴金额在OFCCP财政年度内始终维持在50万美元左右。若"薪酬歧视"的衡量标准是女性获得补发薪资，那么为何不将所有OFCCP追缴款项（包括女性非自愿离职补偿）统称为"薪酬案件"？

所谓"小规模"问题，是指美国平等就业机会委员会及各州民权转介机构持续报告称，在每年约10万起涉嫌非法歧视的申诉中，其收到的薪酬歧视指控总数仍不足1000起。 而在联邦合约合规计划办公室（OFCCP），尽管其年度审计中约2%的案例发现存在非法歧视，但在该机构超过4000次审计中仅发现27起薪酬歧视案例（占比0.006%）——是的，小数点后确实有三位数。更需注意的是，这个0.006%的比率还是基于OFCCP对"薪酬歧视"的扩展定义得出的！

联邦合约合规计划办公室（OFCCP）在薪酬改革计划上"钻了口干井"，且心知肚明。因此该机构正做最后的全力冲刺。当前为向全国证明问题确实存在且每年逾10亿美元的合规成本值得投入，OFCCP要求联邦承包商在每年约4000次审计中，为每位在册员工的每项薪酬决策提供辩护。

然而，在OFCCP（联邦合同合规计划办公室）对美国薪酬歧视问题展开猛烈追查的过程中，存在着两道极其巨大的障碍——且不论事实上美国并不存在如薪酬歧视倡导者所宣称的那样，有数以亿计的非法薪酬歧视资金如同未被发现的油田般积聚成巨额资金池。

首先，《第11246号行政命令》仅允许联邦合约合规计划办公室（OFCCP）对发生在该机构审计安排函发出前两年的非法薪酬决定进行补偿与纠正。 因此，在OFCCP审计中，仅审计安排函发出前两年内发生的具体薪酬事件才属于有效争议范围 （若行政复审委员会对Frito-Lay案的裁决成立——我担心可能如此——则审计通知函后发生的薪酬事件亦在范围内）。这意味着承包商与OFCCP应仅聚焦于：

• 所有在联邦合同合规计划办公室（OFCCP）审计日程通知书发出前两年内作出的新雇员初始薪酬决定，以及
• 在该两年期间内可能发生的任何其他薪酬决策……例如员工晋升时的加薪决定，以及/或发放激励薪酬或奖金（无论以何种名义）的决定。当前薪酬分析（即对员工当前薪酬的评估）纯属法律上的无稽之谈。

尽管如此，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）在每次审计中都会进行"当前薪酬"分析，而大多数承包商也乐于每天与OFCCP就这种"错误足迹"展开讨论。 承包商如此行事，要么是因为即使采用OFCCP坚持的"错误足迹"分析也毫无问题，要么是他们根本不了解更优方案。事实上，我几乎每周审查的这些当前薪酬回归分析纯属无稽之谈——就OFCCP审计而言——尽管对《第七章》薪酬分析的责任评估颇具价值。

为何行政命令和《第七章》的薪酬分析存在差异？

《莉莉·莱德贝特法案》并未修订第11246号行政命令（甚至未修订1973年《康复法案》第503条，尽管该法案确实修订了《康复法案》第504条）。（注：本文不讨论1974年《越战时期退伍军人再调整援助法案》，因其并未将基于受保护退伍军人身份的歧视定为非法。 意外吧！）事实上，《莉莉·莱德贝特法案》虽将诉讼时效期外的薪酬事件纳入《民权法案第七章》责任分析范畴，却并未全面修订歧视法体系。该法案仅对四部法律进行了精准的"狙击式"修订——确切而言，仅修改了其中一部法律的单一条款。

然而，《莱德贝特法案》并未修订该行政命令，因此现行行政命令的另一部分内容与《民权法案第七章》存在差异。这意味着承包商十年前在同日雇佣莎莉与哈里时，决定给予莎莉低于同等职位比较对象哈里的薪酬——这种歧视性薪酬决策已不可追溯追究，因其不再构成违法行为（超出联邦合约合规计划办公室的诉讼时效期限）。 联邦合约合规计划办公室无法追溯处理此案（尽管《同工同酬法》及经《莱德贝特法案》修订的《民权法案第七章》可将该历史性歧视纳入考量，要求"雇主"（而非"承包商"）为远古时期（已超出诉讼时效）的歧视行为承担责任，并认定其为"非法"歧视）。

第二个障碍是即将发布的美国国家科学院（NAS）最终报告，我在全国法律顾问会议上首次公开讨论了该报告。这份长达130页的NAS报告草案（题为《从雇主处收集薪酬数据》）指出，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）及平等就业机会委员会（EEOC）目前既缺乏收集薪酬信息的合理方案，也不具备保障和存储/检索此类敏感数据的技术能力。 事实上，该院提出了六项具体建议，包括：若劳工部合约合规办公室与平等就业机会委员会仍执意收集薪酬数据，则应寻求特别立法以进一步防止薪酬数据被公开披露。（需注意，仅过去近四年审计期间，劳工部合约合规办公室已收集并存储了来自12,000余个办公室及工厂的完整全员薪酬数据，涉及近1000万名员工。）

国家科学院的薪酬报告再次将焦点转向薪酬数据保护问题，并指出其引发的深层隐私担忧不仅影响着联邦合约合规计划办公室（OFCCP）重启EEO调查的计划——该计划旨在收集所有联邦承包商员工的薪酬数据，更引发了对OFCCP智慧与专属性的深刻质疑。——该工具旨在收集所有联邦承包商旗下每位雇员的薪酬数据。报告同时对OFCCP向管理与预算办公室提交的审计日程安排函修订请求提出质疑：该请求旨在赋予OFCCP强制要求联邦承包商提交受审设施内每位雇员的数字化薪酬数据的权力，其合理性与合法性均存疑。 国家科学院报告及建议更严厉质疑：承包商是否应当在未事先仔细核查数据（请务必查证此词含义）的情况下，立即向OFCCP提交数据。

NAS补偿报告现已推出免费预发布版本：

http://www.nap.edu/catalog.php?record_id=13496&utm_medium=etmail&utm_source=The%20National%20Academies%20Press&utm_campaign=NAP+mail+new+8.21.12&utm_content=Downloader&utm_term

NAS薪酬报告令人警醒地提醒我们：在专业标准尚未确立的情况下，盲目追逐薪酬数据的收集行为实属不智——既缺乏安全存储方案，更未预留必要培训预算来指导政府雇员如何正确分析这些复杂数据。据我估算，OFCCP至少需要四到六年才能落实NAS的建议。 该机构距离在此法律难点领域展现专业胜任力尚有漫长距离。在此期间，OFCCP应立即（完全停止）其2013财年所有薪酬审计工作，直至完成NAS建议的合规实施，并培训一支精锐的统计学家与薪酬分析师团队来采集分析薪酬数据。

当然，何时终止薪酬歧视实验是一项重大政策决策。若非美国国家科学院报告的警示，我本会凭直觉让这项薪酬计划再延续一年——尽管其成本极其高昂，且给被抽查的承包商带来沉重负担——以助国家彻底摆脱"普遍存在大规模薪酬歧视"的误解。 然而鉴于NAS报告指出的机构准备工作存在严重缺陷，以及当前做法对社会构成的切实威胁，现在正是终止联邦合同合规计划办公室薪酬审计的时机。 若无法做到安全规范，则应彻底停止。

过去一年中OFFCP最引以为豪的成就

秘密已揭晓：联邦合约合规计划办公室（OFCCP）的律师们正屡战屡胜，且屡创佳绩。尽管他们处理的大部分案件令人遗憾地属于"数据获取案件"（旨在强制承包商在审计期间向OFCCP提供数据），且提起的法庭诉讼仍远不足够，但他们近期在一场（我认为对OFCCP而言）极其艰难的招聘歧视诉讼中取得了胜诉。 该案涉及美国银行，历经多年激烈交锋，已衍生出多项具有参考价值的判决。

美国雇主联合会主席杰夫·诺里斯与前代理劳工部法律顾问大卫·福特尼在国家地方政府协会大会上，向与会者讲述了联邦合约合规计划办公室（OFCCP）在菲多利案（现已上诉至达拉斯联邦地区法院）和联合太空联盟案中取得的胜利——这些案例对承包商而言堪称噩梦。 这两起案件均涉及准入问题，赋予OFCCP在桌面审计期间更新数据请求的广泛权利——即便该数据未列入OFCCP随所有供应与服务承包商审计日程函附送的、经美国管理和预算办公室（OMB）批准的明细清单。杰夫提出关键观点：如今基于"相关性"的异议似乎已成为限制OFCCP在审计中获取数据和文件的唯一边界。此言极是。 但若试图过度强化此项抗辩，恐怕事与愿违：哪项雇佣决策与OFCCP审计无关？尤其值得警惕的是，两起裁决似乎不加批判地采纳了OFCCP任意构造的"指标"测试标准，借此制造追查其（虚假）"潜在非法歧视指标"的借口（包括多数无歧视行为的承包商都无法通过的指标测试）。

大卫还提出了一个重要观点：美国最高法院2012年6月18日审理的克里斯托弗诉史密斯克林贝克公司案（制药销售代表豁免）——该案涉及《公平劳动标准法》——为政府机构突然变更政策设定了重要限制。完全正确。 然而预算方面的核心问题在于：鉴于美国最高法院的裁决（在联邦合同合规计划办公室赢得哥伦比亚特区联邦地区法院诉讼后现已终审生效），承包商必须愿意将诉讼一路打到华盛顿特区上诉法院，或至少在行政法法官（该法官将审理案件并必须依据Frito-Lay案和USA案先例对承包商作出裁决）初审败诉后转战其他地区的联邦地区法院，最终在行政复审委员会（该机构将受理行政上诉案件并必须对承包商适用Frito-Lay案和USA案先例）再次败诉。 （该法官审理案件时必须适用Frito -Lay案和USA案判例对承包商不利），随后在行政复审委员会（审理行政上诉时同样必须适用 上述 判例对承包商不利）再次败诉。因此，唯有最敢于为捍卫自身权益而战的承包商，才能踏上这段漫长而险峻的征程。 然而这些法律斗争至关重要且意义非凡——除非联邦合约合规计划办公室能收敛其当前对文件信息的贪婪索求，这种索求正将无争议审计的成本推高至数万美元。

我们将探讨这些以及联邦合约合规计划办公室（OFCCP）当前迅速推进的众多行政与司法动态，内容涵盖每年十月全国就业法律研究所（NELI）的平权行动研讨会 （及后续两日的平权行动简报会——两场研讨会仍将如往常般连续举行）。我将第30次主持在芝加哥、华盛顿特区、奥斯汀和旧金山举行的系列会议。 道德声明：我及全体讲师均未从研讨会中获取任何报酬。我们无偿为非营利性研讨会机构NELI奉献时间，助力其举办这场公认最顶尖的公开研讨会——为人力资源与法律专业人士提供联邦合约合规办公室合规要求、法律条款及操作流程的深度解析。今年讲师阵容尤为强大，即便在探讨联邦合约合规办公室极具争议的操作规程与监管改革举措之前，其专业水准已令人瞩目。

系好安全带：

研讨会：http://www.neli.org/programs2.asp?programid=18Briefing：http://www.neli.org/programs2.asp?programid=14

期待下个月在路上见到你！

谢谢......约翰

编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。