Neue OFCCP-Richtlinie zum Status von Transgender und Geschlechtsidentität

Am 19. August 2014 gab die OFCCP schließlich eine Richtlinie zur Diskriminierung aufgrund der Geschlechtsidentität und des Geschlechts heraus, in der eindeutig anerkannt wird, dass die geschlechtsspezifische Diskriminierung gemäß der Executive Order 11246 auch die Diskriminierung aufgrund von Transgender- und Geschlechtsidentitätsstatus umfasst. Regelmäßige Leser dieser Kolumne erinnern sich vielleicht an meinen Artikel vom Januar 2014, in dem ich über eine Schlagzeile aus einem Buzzfeed.com-Beitrag vom 4. Dezember 2013 berichtete, die lautete: "Federal Official Refuses to Say Whether Office is Protecting Trans Workers". Offenbar war die einzige Antwort, die die Behörde damals geben wollte, die Wiederholung, dass "die OFCCP in allem dem Präzedenzfall des Titels VII folgt." Dies war im Wesentlichen eine Aufforderung an den Leser, die Rechtsprechung zu Titel VII zu überprüfen und es selbst herauszufinden.

In meinem Artikel vom Januar ging es darum, mehr Licht in dieses Thema zu bringen. Ich habe unter anderem empfohlen, dass die OFCCP eindeutig anerkennt, dass sie transsexuelle Arbeitnehmer schützt. Nachdem ich den Standpunkt der EEOC in der Rechtssache Macy gegen Holder (EEOC Appeal No. 0120120821, April 2012) erläutert hatte, erklärte ich insbesondere:

• Wie die OFCCP feststellt, ist sie verpflichtet, bei der Durchsetzung der Executive Order 11246 die Präzedenzfälle des Titels VII zu befolgen. Die EEOC ist die federführende Bundesbehörde für Beschäftigungsdiskriminierung. Gemäß Executive Order 12067 ist sie damit beauftragt, die Durchsetzung der Bundesgesetze in diesem Bereich zu koordinieren, um eine einheitliche Auslegung des EEO-Gesetzes in der gesamten Bundesregierung zu gewährleisten. Die Gewährleistung einer einheitlichen Auslegung dessen, was eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt, fällt sicherlich in diese Zuständigkeit. Daher sollte die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gemäß der Executive Order so ausgelegt werden, dass sie auch die Diskriminierung aufgrund des Transgender-Status umfasst. Die Antwort auf die Frage, ob die OFCCP transsexuelle Arbeitnehmer schützt, sollte also ein klares, eindeutiges "Ja" sein. Es bleibt zu hoffen, dass die OFCCP bei der Herausgabe neuer Leitlinien zur Geschlechterdiskriminierung diesen Punkt klarstellen wird.

Im Gegensatz zu ihrer Antwort vom Dezember 2013 und wie ich im Januar gefordert hatte, besagt die neue OFCCP-Richtlinie eindeutig, dass die von der OFCCP durchgesetzten Gesetze transsexuelle Arbeitnehmer schützen. Die Richtlinienbestimmung besagt:

• POLITIK: In Übereinstimmung mit dem Urteil Macy vs. Holder und der Rechtsprechung zu Titel VII, auf der es beruht, wird die OFCCP weiterhin Fälle von Diskriminierung aufgrund des Geschlechts untersuchen und versuchen, Abhilfe zu schaffen, die aufgrund der Geschlechtsidentität oder des Transgender-Status eines Mitarbeiters auftreten. Die OFCCP nimmt weiterhin individuelle und systembedingte Beschwerden über geschlechtsspezifische Diskriminierung von Transgender-Mitarbeitern entgegen und untersucht diese. Im Falle individueller Vorwürfe der Diskriminierung aufgrund der Geschlechtsidentität und gemäß der Absichtserklärung zwischen EEOC und OFCCP,⁸ wird die OFCCP beantragen, dass sie solche Beschwerden zunächst zurückbehält, um eine wirksame Durchsetzung dieser Richtlinie zu gewährleisten. Die OFCCP wird sich weiterhin bemühen, alle Feststellungen von Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gegenüber Transgender-Mitarbeitern zu beseitigen, die von den OFCCP-Beauftragten im Rahmen der planmäßigen Überprüfung der Einhaltung der Vorschriften bei Bundesauftragnehmern oder Unterauftragnehmern festgestellt werden. Bei der Untersuchung der Frage, ob ein Bundesauftragnehmer oder Unterauftragnehmer einen Mitarbeiter aufgrund seiner Geschlechtsidentität diskriminiert hat, hält sich die Behörde weiterhin an den bestehenden Rahmen des Titels VII für den Nachweis von Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, wie in der FCCM dargelegt.

Mit der Aussage, dass die OFCCP die Diskriminierung von Transgender und Geschlechtsidentität weiterhin umfassend untersuchen und abstellen wird, stellt die OFCCP diese neue Anleitung als einfache Fortsetzung einer laufenden Politik und Praxis dar. Wenn das der Fall ist, ist es überhaupt nicht klar, warum die OFCCP gezögert hat, auf die Anfrage von Buzzfeed im Dezember eindeutig mit "Ja" zu antworten. Ein einfaches "Ja, OFCCP schützt transsexuelle Arbeitnehmer" wäre mit der ständigen Praxis der Ausweitung dieses Schutzes besser vereinbar gewesen.

Tatsache ist, dass die OFCCP nicht viele, wenn überhaupt, Beschwerden dieser Art erhält. Die OFCCP zitiert in ihrer Richtlinie keine OFCCP-Entscheidungen zu Transgender und Geschlechtsidentität. Darüber hinaus konnte ich auf der Website des DOL keinen Hinweis auf einen Fall finden, in dem das OFCCP tatsächlich versucht hat, die Diskriminierung von Transgendern zu beheben". Wenn man diese Grundsatzerklärung liest, könnte man meinen, dass die für die Einhaltung der Vorschriften zuständigen OFCCP-Beamten mit dieser Art von Fällen sehr vertraut sind und dass es eine umfangreiche Sammlung von OFCCP-Entscheidungen zu diesem Thema gibt. Beides ist nicht der Fall.

Im normalen Geschäftsverlauf verweist die OFCCP einzelne Beschwerden (im Gegensatz zu Gruppenbeschwerden) zur Bearbeitung an die EEOC. Die Vereinbarung (MOU), auf die im obigen Auszug Bezug genommen wird, sieht vor, dass Einzelfälle an die EEOC verwiesen werden, sofern die OFCCP nicht beantragt, sie zu behalten. Im Einzelnen heißt es in der Absichtserklärung:

• c) Einzelvorwürfe - Die OFCCP wird in doppelt eingereichten Beschwerden/Anklagen auf der Grundlage von Titel VII an die EEOC verweisen, wenn es sich um Diskriminierungsvorwürfe individueller Art handelt. In geeigneten Fällen kann die OFCCP jedoch verlangen, dass solche Behauptungen aufbewahrt werden, um Doppelarbeit zu vermeiden und eine wirksame Strafverfolgung zu gewährleisten.

Die neue Richtlinie enthält eine pauschale Aufforderung, Fälle von Transgender und Geschlechtsidentität zu berücksichtigen. Die OFCCP behauptet, dass sie diesen Antrag stellt, um eine wirksame Durchsetzung der Richtlinie zu gewährleisten. Das bedeutet im Grunde, dass sie diese Fälle behalten, weil sie sie behalten wollen. Die EEOC ist durchaus in der Lage, einzelne Fälle von Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und der Geschlechtsidentität zu bearbeiten, wenn sich die OFCCP dafür entscheidet, sie zu verweisen. Die OFCCP und die EEOC haben eine interessante Beziehung, wenn es um die Verteilung der Fälle geht, die in beide Foren eingebracht werden könnten. Die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und der Geschlechtsidentität ist im Vergleich zu den traditionellen Rechtsgrundlagen ein recht neues Gebiet, und keine der beiden Behörden wird das Feld vollständig an ihre Schwesterbehörde abgeben. Es scheint, dass sowohl die EEOC als auch die OFCCP ein Stück vom Kuchen haben wollen. Egal, durch welche Tür Sie kommen, diese Behörde wird den Fall behalten.

Bemerkenswert ist auch die in dieser Richtlinie vorgeschlagene Unterscheidung zwischen der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und der Geschlechtsidentität als eine Form der geschlechtsspezifischen Diskriminierung und der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und der Geschlechtsidentität als eine eigenständige Kategorie. Die OFCCP erklärt Folgendes:

• In Übereinstimmung mit Macy und der Rechtsprechung zu Titel VII, auf der sie beruht, behandelt diese Richtlinie die Diskriminierung aufgrund der Geschlechtsidentität nur als eine Form der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Sie befasst sich nicht mit der Geschlechtsidentität als eigenständige geschützte Kategorie, die (zusammen mit der sexuellen Ausrichtung) Gegenstand der Executive Order 13672 ist. Wie bereits erwähnt, ändert die Executive Order 13672 die Executive Order 11246 mit sofortiger Wirkung und gilt für Verträge, die am oder nach dem Datum des Inkrafttretens der Durchführungsverordnungen geschlossen werden.

Dies wirft die offensichtliche Frage auf (die inzwischen in einem anderen Zusammenhang bekannt ist): "Welchen Unterschied macht das?" Wenn die Diskriminierung von Transgender und Geschlechtsidentität eine Form der Geschlechterdiskriminierung ist, welchen Unterschied macht es dann, dass es jetzt auch eine eigenständige Kategorie ist? Aus politischer Sicht unterstreicht die Schaffung einer eigenständigen Kategorie das Engagement der Regierung in dieser Frage und befriedigt die Wähler, die auf diesen Zusatz zur Durchführungsverordnung 11246 gedrängt haben. Aus rechtlicher Sicht scheint es sich bei der Frage der Diskriminierung um eine Unterscheidung ohne großen Unterschied zu handeln. Sie ermöglicht es einfach, den Fall voranzutreiben, ohne dass man aufhören und erklären muss, wie er mit der geschlechtsspezifischen Diskriminierung zusammenhängt. Die größte rechtliche Auswirkung der Änderungen der Durchführungsverordnung, die den Transgender- und Geschlechtsidentitätsstatus zu einer "eigenständigen" Kategorie machen, könnte in der Einführung von Anforderungen an den Programmplan für positive Maßnahmen für diese spezifischen Kategorien liegen, wenn die OFCCP Durchführungsbestimmungen für die Änderungen erlässt.

Was können Bundesauftragnehmer von der OFCCP erwarten?
Nachfolgend meine Vorhersagen, was Auftragnehmer von der OFCCP in diesem Bereich erwarten können:

1. Die OFCCP wird bei der Überprüfung von Bundesauftragnehmern aktiv nach Fällen von Transgender und Geschlechtsidentität suchen.
2. Transgender- und Geschlechtsidentitätsfälle werden einen hohen Stellenwert erhalten. Mit anderen Worten: Sie werden wahrscheinlich in der Presse und in Präsentationen der OFCCP behandelt werden.
3. Die OFCCP wird den Bereich der positiven Maßnahmen im Rahmen der neuen Änderungen der Executive Order 11246 behandeln und nicht einfach positive Maßnahmen auf der Grundlage von Transgender und Geschlechtsidentität in die derzeitigen geschlechtsspezifischen Anforderungen für positive Maßnahmen einbeziehen.
4. Die OFCCP wird Schulungen anbieten müssen, um die Compliance-Beauftragten sowohl mit den rechtlichen Anforderungen im Zusammenhang mit der Diskriminierung von Transgendern als auch mit dem angemessenen Umgang mit potenziellen Opfern vertraut zu machen. (Die Compliance-Beauftragten werden immer noch so selten mit diesem Thema in Berührung kommen, dass sie eine Auffrischung brauchen, wenn sie es tun).
5. Da die Beauftragten für die Einhaltung der Vorschriften noch lernen müssen, müssen die Bundesauftragnehmer mit der Funktionsweise der Nichtdiskriminierung im Bereich der Transgender und der Geschlechtsidentität vertraut sein, damit sie den Beauftragten für die Einhaltung der Vorschriften helfen können, es richtig zu machen und unnötige Verstöße zu vermeiden.
6. Bundesvertragsnehmer werden aufgrund der Größe der Belegschaft von Bundesvertragsnehmern mit Transgender-Personal wahrscheinlich keine große Anzahl von Fällen sehen.
7. Die OFCCP kann aktiv Personen mit Fachkenntnissen in diesem Bereich und in dieser Kategorie für ihr Durchsetzungspersonal anwerben.
8. Die OFCCP wird ihre Informations- und Aufklärungskampagnen für die Transgender- und Geschlechtsidentitäts-Gemeinschaft einleiten oder weiter ausbauen, was zu Beschwerden oder zur Identifizierung von Auftragnehmern führen kann, bei denen Einzelpersonen mutmaßliche Diskriminierungsprobleme festgestellt haben.
9. Wenn die OFCCP schließlich neue Vorschriften im Rahmen der Änderungen der Executive Order erlässt, wird sie ihre Durchsetzungsmaßnahmen wahrscheinlich mit der EEOC koordinieren müssen. Durch die Änderungen der Executive Order erhält die OFCCP die Zuständigkeit für alle Verpflichtungen von Bundesauftragnehmern im Rahmen des Affirmative Action Plans. Wenn also EEOC-Transgender-Fälle Beklagte betreffen, bei denen es sich um Bundesauftragnehmer handelt, wird die OFCCP wahrscheinlich deren Einhaltung der von der OFCCP aufgestellten Anforderungen für positive Maßnahmen untersuchen wollen. Andererseits kann die EEOC Schadensersatz und Strafschadensersatz fordern, die OFCCP hingegen nicht. Bei Beschwerden wegen Belästigung oder anderen Beschwerden, die nicht mit einem Verlust der Position oder des Gehalts verbunden sind, stellen die Rechtsmittel der OFCCP eher eine Bedrohung für das Vertragsverhältnis dar als eine Erleichterung für das einzelne Opfer. Mit anderen Worten, jede Behörde kann in diesen Fällen eine etwas andere Art von Durchsetzungsverfahren anbieten. Die Regierung wird wahrscheinlich den Einsatz aller Instrumente beider Behörden maximieren wollen, was nicht immer einfach oder machbar ist.
10. Die OFCCP wird wahrscheinlich spezifische Ziele in Bezug auf Transgender- und Geschlechtsidentitätsfragen in ihre internen operativen Pläne aufnehmen.

Zusammenfassung
Die neue OFCCP-Richtlinie zu Geschlechtsidentität und Geschlechterdiskriminierung gibt endlich eine klare Antwort auf die Frage, die ich im Januar erörtert habe: ob die OFCCP Trans-Mitarbeiter schützt. Der Rahmen, in dem diese neue Richtlinie präsentiert wird, ist jedoch nicht annähernd so einfach. Jemand, der mit der Durchsetzung der OFCCP nicht vertraut ist, könnte bei der Lektüre dieser Richtlinie zu dem Schluss kommen, dass die OFCCP Fälle dieser Art ständig bearbeitet und dies auch weiterhin tun wird. Das wäre ein Irrtum.

Es ist keine Schande, zuzugeben, dass die OFCCP nicht so viele Fälle im Zusammenhang mit Transgender und Geschlechtsidentität bearbeitet. Der Fall Macy wurde erst im Jahr 2012 entschieden. Davor war schon lange umstritten, ob Titel VII überhaupt für diese Frage gilt. Angesichts der sich entwickelnden Rechtslage in diesem Bereich und der Tatsache, dass die OFCCP traditionell keine Fälle von individueller Diskriminierung bearbeitet, die nach Titel VII anerkannt werden können, ist es nicht überraschend, dass die OFCCP in diesem Bereich keine gute Erfolgsbilanz vorweisen kann. Sie hatte nicht wirklich viel Gelegenheit, eine solche zu entwickeln. Meiner Ansicht nach erwecken die Leitlinien einen Eindruck, der das Ausmaß der Erfahrungen und Aktivitäten der OFCCP in diesem Bereich überbewertet. Die OFCCP wird es vielleicht schaffen, aber sie ist noch nicht so weit. Die Zwiespältigkeit, die in ihrer Antwort vom Dezember auf die Frage nach dem Erfassungsbereich zum Ausdruck kommt, spiegelt möglicherweise diesen Mangel an Erfahrung wider.

Bundesauftragnehmer werden wahrscheinlich in der Lage sein, die wenigen Fälle zu bewältigen, die auftauchen, wenn sich dieser relativ neue Bereich der Durchsetzung bei der OFCCP etabliert. Ich hoffe, dass meine Vorhersagen darüber, wohin die OFCCP in diesem Bereich gehen könnte, eine hilfreiche Perspektive und einen Realitätscheck bieten. Da die Compliance-Beauftragten noch in den Anfängen des Umgangs mit diesen Fragen stecken, sollten Bundesunternehmer bei der Verteidigung dieser Art von Fällen ihre Argumente so klar wie möglich darlegen und den Compliance-Beauftragten helfen, die entsprechenden Parallelen zu Durchsetzungsbereichen zu ziehen, mit denen sie besser vertraut sind. Bauen Sie die Brücke von den Fakten zu der Schlussfolgerung, die Sie für angemessen halten, und geben Sie dem Compliance-Beauftragten nicht einfach das Baumaterial in die Hand und erwarten Sie nicht, dass er es für Sie baut. Dies sollte auf eine Art und Weise geschehen, die den Compliance-Beauftragten respektiert, denn wie er über Sie denkt, beeinflusst, wie er Sie untersucht.

Da sich sowohl die OFCCP als auch die EEOC mit dieser Art von Beschwerden befassen werden, sollten Bundesvertragsnehmer sicherstellen, dass sie die Agenturen auf etwaige Überschneidungen bei der Untersuchung aufmerksam machen.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.