Nouvelle directive de l'OFCCP sur le statut des personnes transgenres et l'identité de genre

Le 19 août 2014, l'OFCCP a finalement publié une directive sur l'identité de genre et la discrimination sexuelle qui reconnaissait clairement que la discrimination sexuelle au titre du décret 11246 couvrait la discrimination fondée sur le statut transgenre et l'identité de genre. Les lecteurs réguliers de cette chronique se souviendront peut-être de mon article de janvier 2014 dans lequel je rapportais un titre d'un article publié le 4 décembre 2013 sur Buzzfeed.com qui disait : « Un fonctionnaire fédéral refuse de dire si son bureau protège les travailleurs transgenres ». Apparemment, la seule réponse que l'agence était disposée à donner à l'époque était de réitérer que « l'OFCCP suit en tout le précédent du titre VII ». Il s'agissait essentiellement d'une invitation aux lecteurs à examiner la jurisprudence du titre VII et à se faire leur propre opinion.

L'objectif de mon article publié en janvier était d'apporter davantage d'éclaircissements sur le sujet. J'ai notamment recommandé à l'OFCCP de reconnaître clairement qu'il protégeait les travailleurs transgenres. Plus précisément, après avoir expliqué la position de l'EEOC dans l'affaire Macy v. Holder (appel EEOC n° 0120120821, avril 2012), j'ai déclaré :

• Comme l'a souligné l'OFCCP, celui-ci est tenu de suivre les précédents du titre VII dans l'application du décret 11246. L'EEOC est l'agence fédérale principale en matière de discrimination dans l'emploi. En vertu du décret 12067, elle est chargée de coordonner l'application de la loi fédérale dans ce domaine afin de garantir une interprétation cohérente de la loi sur l'égalité des chances dans l'emploi au sein du gouvernement fédéral. Veiller à une interprétation cohérente de ce qui constitue une discrimination fondée sur le sexe relève clairement de cette responsabilité. Ainsi, la discrimination fondée sur le sexe au sens du décret présidentiel doit être interprétée comme incluant la discrimination fondée sur le statut transgenre. La réponse à la question de savoir si l'OFCCP protège les travailleurs transgenres devrait donc être un « oui » clair et sans équivoque. Espérons que lorsque l'OFCCP publiera de nouvelles directives sur la discrimination fondée sur le sexe, il clarifiera ce point.

Contrairement à sa réponse de décembre 2013 et comme je l'avais demandé en janvier, la nouvelle directive de l'OFCCP stipule clairement que les lois appliquées par l'OFCCP protègent les travailleurs transgenres. La disposition de la politique stipule :

• POLITIQUE : Conformément à l'affaire Macy c. Holder et à la jurisprudence du titre VII sur laquelle elle se fonde, l'OFCCP continue d'enquêter de manière approfondie et de chercher à remédier aux cas de discrimination sexuelle qui surviennent en raison de l'identité de genre ou du statut transgenre d'un employé. L'OFCCP continue d'accepter et d'enquêter sur les plaintes individuelles et systémiques alléguant une discrimination sexuelle à l'encontre d'employés transgenres. Dans le cas d'allégations individuelles de discrimination fondée sur l'identité de genre, et conformément au protocole d'accord entre l'EEOC et l'OFCCP,⁸ l'OFCCP demandera que ces plaintes soient initialement conservées afin de garantir l'application effective de la présente directive. L'OFCCP continue de chercher à remédier à toute discrimination sexuelle à l'égard des employés transgenres qui serait constatée par ses agents de conformité lors des évaluations de conformité programmées des entrepreneurs ou sous-traitants fédéraux. Lorsqu'elle enquête pour déterminer si un entrepreneur ou un sous-traitant fédéral a discriminé un employé en raison de son identité de genre, l'agence continue de se conformer au cadre existant du titre VII pour prouver la discrimination sexuelle, tel que décrit dans le FCCM.

En affirmant qu'il continuera à mener des enquêtes approfondies et à chercher à remédier à la discrimination fondée sur l'identité transgenre et de genre, l'OFCCP présente cette nouvelle directive comme la simple continuation d'une politique et d'une pratique existantes. Si tel est le cas, on ne comprend pas très bien pourquoi l'OFCCP s'est montré réticent à répondre clairement « oui » à la question posée par Buzzfeed en décembre. Un simple « oui », l'OFCCP protège les travailleurs transgenres, aurait été plus cohérent avec la pratique actuelle consistant à étendre ces protections.

Le fait est que l'OFCCP ne reçoit que très peu, voire aucune plainte de ce type. L'OFCCP ne cite aucune décision de l'OFCCP concernant les personnes transgenres et l'identité de genre dans sa directive. De plus, je n'ai trouvé aucune référence sur le site web du ministère du Travail à un cas où l'OFCCP aurait effectivement « cherché à remédier » à une discrimination à l'égard des personnes transgenres. À la lecture de cette déclaration de politique générale, on pourrait penser que les agents de conformité de l'OFCCP connaissent très bien ce type de cas et qu'il existe un ensemble significatif de décisions de l'OFCCP sur cette question. Or, rien de tout cela n'est vrai.

Dans le cadre normal de ses activités, l'OFCCP renvoie les plaintes individuelles (par opposition aux plaintes collectives) à l'EEOC pour traitement. Le protocole d'accord (MOU) mentionné dans l'extrait ci-dessus prévoit que les cas individuels soient renvoyés à l'EEOC, sauf si l'OFCCP demande à les conserver. Plus précisément, le protocole d'accord stipule :

• c) Allégations individuelles — L'OFCCP renverra à l'EEOC les allégations de discrimination à caractère individuel fondées sur le titre VII dans les plaintes/accusations déposées en double. Toutefois, dans les cas appropriés, l'OFCCP peut demander à conserver ces allégations afin d'éviter les doublons et de garantir l'application effective de la loi.

La nouvelle directive politique comprend une demande générale de conserver les affaires liées à l'identité transgenre et de genre. L'OFCCP affirme que cette demande vise à garantir l'application effective de la directive. Cela signifie essentiellement qu'ils conservent ces affaires parce qu'ils le souhaitent. L'EEOC est parfaitement capable de traiter les affaires individuelles de discrimination liée à l'identité transgenre et de genre si l'OFCCP choisit de les lui renvoyer. L'OFCCP et l'EEOC entretiennent une relation intéressante en ce qui concerne la répartition des affaires qui pourraient être portées devant l'une ou l'autre de ces instances. La discrimination fondée sur l'identité transgenre et de genre est un domaine relativement nouveau par rapport aux motifs traditionnels, et aucune des deux agences n'est disposée à céder entièrement le terrain à son homologue. Il semble que l'EEOC et l'OFCCP souhaitent toutes deux avoir leur part du gâteau. Ainsi, quelle que soit la porte par laquelle vous entrez, cette agence conservera l'affaire.

Il convient également de noter que cette directive établit une distinction entre la discrimination fondée sur l'identité transgenre et l'identité de genre en tant que forme de discrimination fondée sur le genre, et la discrimination fondée sur l'identité transgenre et l'identité de genre en tant que catégorie distincte. L'OFCCP déclare que :

• Conformément à l'affaire Macy et à la jurisprudence du titre VII sur laquelle elle s'appuie, cette directive traite la discrimination fondée sur l'identité de genre uniquement comme une forme de discrimination sexuelle. Elle ne traite pas l'identité de genre comme une catégorie protégée à part entière, qui (avec l'orientation sexuelle) fait l'objet du décret 13672. Comme indiqué ci-dessus, le décret 13672 modifie le décret 11246 avec effet immédiat et s'appliquera aux contrats conclus à compter de la date d'entrée en vigueur des règlements d'application.

Cela soulève la question évidente (désormais célèbre dans un autre contexte) : « Quelle différence cela fait-il ? » Si la discrimination fondée sur l'identité transgenre et de genre est une forme de discrimination fondée sur le genre, quelle différence cela fait-il qu'elle soit désormais une catégorie à part entière ? D'un point de vue politique, la création d'une catégorie à part entière met davantage en évidence l'engagement du gouvernement sur cette question et satisfait les électeurs qui ont fait pression pour que cet ajout soit apporté au décret 11246. D'un point de vue juridique, en matière de discrimination, cette distinction semble n'avoir que peu d'importance. Elle permet simplement de poursuivre l'affaire sans avoir à s'arrêter pour expliquer en quoi elle relève de la discrimination fondée sur le sexe. L'impact juridique le plus important des modifications apportées au décret présidentiel, qui font du statut transgenre et de l'identité de genre une catégorie « distincte », pourrait se traduire par l'introduction d'exigences en matière de programmes d'action positive pour ces catégories spécifiques lorsque l'OFCCP promulguera les règlements d'application des modifications.

À quoi les entrepreneurs fédéraux peuvent-ils s'attendre de la part de l'OFCCP ?
Voici mes prévisions concernant ce à quoi les entrepreneurs peuvent s'attendre de la part de l'OFCCP dans ce domaine :

1. L'OFCCP recherchera activement les cas liés à la transidentité et à l'identité de genre lors de l'examen des contrats fédéraux.
2. Les cas liés à la transidentité et à l'identité de genre bénéficieront d'une grande visibilité. En d'autres termes, ils feront probablement l'objet d'une couverture médiatique et seront abordés dans les présentations de l'OFCCP.
3. L'OFCCP traitera la question de la discrimination positive dans le cadre des nouveaux amendements au décret 11246 et ne se contentera pas d'interpréter la discrimination positive sur la base de l'identité transgenre et de genre dans les exigences actuelles en matière de discrimination positive fondée sur le genre.
4. L'OFCCP devra dispenser une formation afin de familiariser les responsables de la conformité avec les exigences légales inhérentes à la discrimination à l'égard des personnes transgenres et avec la manière d'interagir de manière appropriée avec les victimes potentielles. (Les responsables de la conformité seront encore si rarement confrontés à cette question qu'ils auront besoin d'une remise à niveau lorsqu'ils le seront.)
5. Les responsables de la conformité continueront à apprendre sur le tas, c'est pourquoi les entrepreneurs fédéraux devront se familiariser avec le fonctionnement de la non-discrimination dans le domaine des personnes transgenres et de l'identité de genre afin d'aider les responsables de la conformité à bien comprendre et à éviter toute violation inutile.
6. Les entrepreneurs fédéraux ne devraient pas être confrontés à un nombre important de cas liés à la transidentité en raison de la taille réduite de la main-d'œuvre transgenre parmi leurs effectifs.
7. L'OFCCP peut recruter activement des personnes possédant une expertise dans ce domaine et dans cette catégorie pour renforcer son personnel chargé de l'application de la loi.
8. L'OFCCP lancera ou élargira ses campagnes de sensibilisation et d'éducation auprès de la communauté transgenre et de l'identité de genre, ce qui pourrait stimuler le dépôt de plaintes ou permettre d'identifier les entrepreneurs avec lesquels des personnes ont été victimes de discrimination présumée.
9. Lorsque l'OFCCP promulguera enfin les nouvelles réglementations prévues par les modifications apportées au décret présidentiel, il devra probablement coordonner ses efforts de mise en application avec l'EEOC. Les modifications apportées au décret présidentiel confèrent à l'OFCCP la compétence sur toutes les obligations des entrepreneurs fédéraux en matière de programmes d'action positive. Ainsi, si les affaires transgenres traitées par l'EEOC concernent des entrepreneurs fédéraux, l'OFCCP voudra probablement enquêter sur leur conformité avec les exigences en matière d'action positive qu'il aura établies. L'EEOC, en revanche, peut demander des dommages-intérêts compensatoires et punitifs, ce que l'OFCCP ne peut pas faire. Dans les plaintes pour harcèlement ou autres plaintes qui n'impliquent pas une perte de poste ou de salaire, les recours de l'OFCCP constituent davantage une menace pour la relation contractuelle qu'un soulagement pour la victime individuelle. En d'autres termes, chaque agence peut proposer un ensemble de procédures d'application légèrement différent dans ce type de cas. Le gouvernement voudra probablement maximiser l'utilisation de tous les outils des deux agences, ce qui n'est pas toujours facile ni faisable.
10. L'OFCCP inclura probablement des objectifs spécifiques liés aux questions transgenres et d'identité de genre dans ses plans opérationnels internes.

Résumé
La nouvelle directive de l'OFCCP sur l'identité de genre et la discrimination sexuelle apporte enfin une réponse claire à la question que j'ai soulevée en janvier : l'OFCCP protège-t-il les travailleurs transgenres ? Le cadre dans lequel s'inscrit cette nouvelle directive n'est toutefois pas aussi simple. Une personne qui ne connaît pas bien les mesures coercitives de l'OFCCP pourrait conclure à la lecture de cette directive que l'OFCCP traite ce type de cas en permanence et continuera simplement à le faire. Elle se tromperait.

Il n'y a aucune honte à admettre que l'OFCCP ne traite tout simplement pas beaucoup de cas impliquant des personnes transgenres ou liées à l'identité de genre. L'affaire Macy n'a été jugée qu'en 2012. Avant cela, la question de savoir si le titre VII s'appliquait à ce problème avait fait l'objet d'un débat pendant un certain temps. Compte tenu de l'évolution de la législation dans ce domaine et du fait que l'OFCCP ne traite traditionnellement pas les cas de discrimination individuelle relevant du titre VII, il n'est pas surprenant que l'OFCCP n'ait pas beaucoup d'expérience dans ce domaine. Il n'a en effet pas eu beaucoup d'occasions d'en acquérir. À mon avis, les orientations politiques donnent l'impression de surestimer l'expérience et l'activité de l'OFCCP dans ce domaine. L'organisme y parviendra peut-être, mais ce n'est pas encore le cas. L'ambivalence qui transparaît dans sa réponse de décembre à la question de la couverture reflète peut-être ce manque d'expérience.

Les entrepreneurs fédéraux seront probablement en mesure de traiter les quelques cas qui se présenteront à mesure que ce domaine d'application relativement nouveau s'imposera à l'OFCCP. J'espère que mes prévisions concernant l'orientation que pourrait prendre l'OFCCP à cet égard fourniront une perspective utile et permettront de faire le point sur la situation. Sachant que les agents chargés de la conformité en sont encore aux premières étapes du traitement de ces questions, les entrepreneurs fédéraux devraient aborder la défense de ce type de cas en exposant leur raisonnement aussi clairement que possible, afin d'aider les agents chargés de la conformité à établir les parallèles appropriés avec les domaines d'application qu'ils connaissent mieux. Établissez un lien entre les faits et la conclusion que vous jugez appropriée, ne vous contentez pas de remettre les éléments nécessaires au responsable de la conformité en espérant qu'il fasse le travail à votre place. Cela doit être fait dans le respect du responsable de la conformité, car son opinion à votre égard influe sur la manière dont il mène son enquête.

Enfin, étant donné que l'OFCCP et l'EEOC traiteront tous deux ce type de plaintes, les entrepreneurs fédéraux doivent s'assurer d'informer les agences de tout chevauchement dans les enquêtes.

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.