La mayoría de las denuncias de la OFCCP se resuelven mediante negociación. Las negociaciones a nivel de la agencia suelen terminar en un acuerdo de conciliación firmado. El propósito de este artículo es guiarlo a través del proceso de negociación en caso de que se encuentre considerando esta opción para resolver asuntos con la OFCCP.
¿Por qué conciliar?
- Está de acuerdo con la OFCCP en que está infringiendo la ley. [Es raro obtener tal concesión. Se conceden algunas infracciones técnicas, pero incluso en el caso de infracciones técnicas claras, algunas empresas buscan cláusulas de no admisión (declaraciones que indican que la empresa niega haber cometido infracción alguna) en sus acuerdos. La OFCCP no es partidaria de las cláusulas de no admisión en las infracciones técnicas].
- Usted calcula que el coste de la conciliación será significativamente inferior al coste del litigio, incluso si gana. Incluso ganar el caso ante la OFCCP puede resultar caro, al igual que las evaluaciones de cumplimiento prolongadas.
- Preferiría emplear su tiempo y energía en corregir los procesos que dieron lugar a las denuncias que en pelearse con la OFCCP.
- Usted es consciente de que tiene otros problemas de cumplimiento aún no identificados y desea reducir al mínimo el tiempo que la OFCCP le dedica a examinarle.
- Su caso ha estado abierto durante años, los testigos ya no están disponibles, las víctimas pueden ser difíciles de encontrar y usted sólo quiere cerrarlo.
¿Por qué puede optar por no conciliar?
- No está de acuerdo en principio con la denuncia y no puede llegar a un acuerdo aceptable en la conciliación.
- Cree que la conciliación puede sentar un precedente caro o expansivo con el que no pueda vivir ahora o en el futuro.
- Cree que ganará en el litigio o que el litigio tendrá prácticamente el mismo coste o menos que la conciliación.
- Cree que podría obtener un mejor trato de la Oficina del Procurador a medida que el caso avanza hacia el litigio o piensa que las desviaciones estándar son tan bajas que es probable que el Procurador no siga adelante con el litigio.
¿Qué ocurre si opta por la conciliación?
- El proceso de conciliación puede variar un poco de una región a otra. Algunas regiones pueden permitir que el responsable de cumplimiento inicie las conversaciones de conciliación. Otras regiones sólo permiten a los directivos, Subdirectores de Distrito o Directores de Distrito iniciar conversaciones de conciliación. Una vez recibida la notificación de infracción, se le invita a notificar a la agencia, en un plazo de 5 días por lo general, si está interesado en resolver las infracciones a través de la conciliación.
- A menudo, la OFCCP organiza una reunión para guiarlo en el proceso de negociación. En esta reunión, la OFCCP le explicará los principios generales que rigen el proceso de negociación y la estructura del acuerdo de conciliación. En general, la primera parte del acuerdo de conciliación, denominada disposiciones generales, no está abierta a negociación, con excepción de la inclusión o de una cláusula de no admisión. El Manual de Cumplimiento de la OFCCP proporciona el lenguaje a utilizar si se negocia una cláusula de no admisión en el acuerdo. No se sorprenda si no hay mucha flexibilidad en la redacción de la cláusula de no admisión. Por lo general, se ajusta bastante a la redacción recomendada.
- La segunda parte del acuerdo de conciliación, denominada disposiciones específicas, ofrece la primera oportunidad real de negociar las condiciones. La tercera parte del acuerdo establece las disposiciones de información. Éstas pueden negociarse hasta cierto punto, pero no suelen ser objeto de mucho debate, ya que esta sección suele referirse a las fechas de entrega de los informes y a su contenido.
- Normalmente, la agencia proporcionará un primer borrador de acuerdo de conciliación para que el contratista lo considere. Es posible que se permita al contratista proporcionar un primer borrador, pero la mayoría de los contratistas preferirán ver lo que busca la agencia antes de responder con una propuesta de acuerdo de conciliación. Si presenta un borrador de acuerdo de conciliación y éste ofrece más de lo que la agencia habría pedido, ésta puede no estar dispuesta a informarle de ello. Puede que simplemente utilice su oferta como punto de partida y vaya subiendo. Si su oferta es insuficiente, se lo comunicará.
- El proyecto de acuerdo de conciliación facilitado por la agencia puede incluir o no el importe de la compensación en dólares. Si la agencia está esperando información adicional sobre la compensación para calcular el remedio o si no ha completado su cálculo, puede proporcionar los términos no monetarios para que las negociaciones puedan ponerse en marcha. La mayoría de los términos de los acuerdos de conciliación se limitan a seguir el lenguaje normativo y le exigen que se comprometa a cumplir la normativa. Son cosas que usted está obligado a hacer de todos modos. La parte crítica del acuerdo es la declaración de la violación de la discriminación en las disposiciones específicas y los remedios para corregir la violación de la discriminación.
¿Qué ámbitos son más negociables?
- Mitigación: Las víctimas de discriminación laboral tienen el deber de hacer un esfuerzo razonable para conseguir un empleo comparable. El dinero que se podría haber ganado si la víctima hubiera hecho este esfuerzo es denominado por la agencia como "mitigación". La OFCCP solía calcular rutinariamente una cantidad de mitigación y deducirla en el cálculo de su oferta inicial. Bajo la administración actual, las Regiones recibieron instrucciones de no restar una cantidad de mitigación de sus ofertas iniciales. Esto se debe a que la mitigación es una defensa afirmativa que el contratista federal tiene la obligación de alegar y probar. La OFCCP siempre aceptará la mitigación cuando así lo exija la ley, pero el contratista federal deberá calcular el importe de la mitigación y proporcionar una justificación aceptable de la cifra ofrecida. La OFCCP no incluirá las prestaciones por desempleo y similares como parte del importe de mitigación. Si estuviera dispuesto a averiguar exactamente lo que ganó cada víctima tras no ser contratada por su empresa, la agencia tendría que utilizar estas cantidades exactas. Sin embargo, dado el número de solicitantes en el caso habitual de patrón y práctica de contratación, esto es demasiado complicado de considerar para la mayoría de los contratistas y el riesgo de suscitar más problemas potenciales supera los beneficios percibidos en prácticamente todos los casos. Dado que la reparación es básicamente una aproximación de la pérdida de salarios atrasados para la clase, la mayoría de los contratistas idearán una mitigación basada en lo que calculan que la clase en promedio habría podido ganar si hubieran hecho un esfuerzo razonable. Lo más importante que hay que recordar es que la primera oferta de la agencia no resta nada en concepto de mitigación y que se puede conseguir que la agencia haga esta resta en prácticamente todas las negociaciones. La agencia tenderá a contrarrestar tu oferta de mitigación con una cifra basada en el salario mínimo. Esto puede ser razonable o no en función del calibre de los empleos implicados en la infracción. El salario mínimo puede ser una aproximación razonable si los empleos en cuestión son de tipo obrero, pero quizá no si se trata de empleos profesionales muy bien pagados. Si algunos de los miembros de la clase afectada fueron contratados finalmente por su empresa, usted dispone de información sobre sus ingresos posteriores y esto debería tenerse en cuenta en el análisis de mitigación.
- Dependiendo de la región, podrá negociar las cifras en las que se basan las infracciones. Entre ellas, cuántos solicitantes o candidatos había, los cálculos de significación estadística y similares. Como Director Regional, no consideraba que un caso estuviera listo para la conciliación, al menos a nivel regional, a menos que estas cifras subyacentes ya se hubieran negociado con la Oficina de Distrito. Es importante que sepa quién está en la lista de clase afectada de la OFCCP, quién está en su lista de solicitantes y a quién han excluido y por qué. Si en algún momento de la negociación usted tiene conocimiento de nueva información relativa a las cifras subyacentes, la agencia está obligada a considerar esta nueva información, lo quiera o no. Las infracciones sólo pueden detectarse cuando existen realmente. Si, por ejemplo, usted encuentra una caja de solicitudes faltantes para un puesto que aumenta el tamaño del grupo de solicitantes y altera los cálculos de una manera que elimina la disparidad estadísticamente significativa, la OFCCP tendrá que considerar esta nueva evidencia. Si es auténtica y no se ve compensada por ningún otro factor, la OFCCP tendrá que reconsiderar la infracción. Si tal situación se produce, los casos pueden volver a la Oficina de Distrito para resolver las cuestiones de datos si se había elevado a la Oficina Regional. El resultado puede ser la ausencia de infracción o un cálculo diferente de la infracción si las nuevas pruebas no eliminan por completo las disparidades.
- Es posible que pueda negociar la descripción de la infracción. Esto puede incluir describir las violaciones como alegaciones de la OFCCP, o utilizar "clase afectada" en lugar de "víctimas". Los encabezamientos del acuerdo de conciliación pueden estar menos sujetos a negociación que el cuerpo de esas secciones. Yo evitaría sistemáticamente cambiar el encabezamiento "infracción" porque el acuerdo de conciliación tiene por objeto resolver la notificación de infracciones, no la notificación de presuntas infracciones, pero permitiría el descriptor "presuntas" en el cuerpo del párrafo. Los distintos Directores Regionales pueden tener diferentes niveles de comodidad con diversas prácticas. Es posible que desee encontrar acuerdos de conciliación que hayan firmado anteriormente para identificar los tipos de lenguaje que han aceptado en el pasado.
- El cálculo de los salarios atrasados está casi siempre abierto a la negociación. De hecho, es uno de los temas principales de la conciliación. La OFCCP no suele iniciar las negociaciones con su mejor oferta definitiva, pero tampoco lo hacen la mayoría de las empresas. Mi filosofía consistía en evitar negociar cómo había llegado a esa cifra y concentrarme en llegar a una cifra con la que ambas partes pudieran vivir aunque tuvieran que justificarla ante sus organizaciones utilizando diferentes razonamientos. La metodología no se plasma en el acuerdo de conciliación, sólo el importe. Dicho esto, al hacer una contraoferta, recuerde que la OFCCP tiene que poder justificar que la oferta es coherente con el principio de "reparación íntegra", que pretende situar a la víctima en la posición de la que habría disfrutado en ausencia de discriminación. Esto puede hacer que los ajustes de la cifra de mitigación sean más aceptables que las reducciones de la cifra de los atrasos salariales desde la perspectiva de la agencia. En mi experiencia, la Oficina del Procurador se mostró más inclinada a negociar la metodología para llegar a la cifra monetaria. Evitar este tipo de discusiones sobre metodología me funcionó mejor a nivel de agencia. Aunque no me interesaba demasiado negociar la metodología, creo que el contratista federal tiene derecho a saber cómo llega la agencia a sus cifras. En las negociaciones, la Región no facilitaba sus hojas de cálculo porque en ellas había otra información sensible, pero sí facilitaba las cifras utilizadas para llegar a la solución propuesta y explicaba cómo se habían utilizado esas cifras para calcular la solución. Por ejemplo, se explicaría cómo se ha llegado a lo que habría ganado un miembro representativo del grupo afectado en ausencia de discriminación. La metodología se explicaría, pero no se debatiría. Las contraofertas de la agencia se generaron cambiando algunos de sus supuestos subyacentes y recalculando. En resumen: podrá obtener concesiones en el cálculo inicial de los salarios atrasados.
- Dependiendo de las cifras con las que empiece la agencia, es posible que pueda obtener concesiones en el cálculo del tiempo que habría tardado el miembro medio del grupo afectado en conseguir un empleo comparable. Este plazo es un periodo por el que no se deducirá ningún atenuante, ya que es probable que incluso una víctima razonablemente diligente tuviera que reiniciar su búsqueda de trabajo después de que usted la rechazara. No es probable que consigas nada intentando incluir el tiempo de búsqueda de empleo que empleó la víctima antes de solicitar tu trabajo. Los contratistas lo intentaron un par de veces, pero la obligación de mitigar no surge hasta después de que se produzca la discriminación. La negociación del tiempo que se tarda en encontrar un empleo comparable suele girar en torno a qué cifras es adecuado utilizar para calcular este periodo de tiempo. Asegúrese de entender cómo llega la agencia a sus cálculos y compruebe si las suposiciones realizadas son las más probables. Es en este punto donde puede encontrar margen de negociación.
¿Qué áreas son menos negociables?
- La agencia no negociará con la prensa. Los acuerdos sobre la cobertura o el contenido de la prensa carecerían de valor en cualquier caso, ya que la agencia no controla a la prensa. Tales acuerdos serían una mala política pública si funcionaran.
- Por lo general, la agencia no negociará las disposiciones generales, salvo las cláusulas de no admisión señaladas anteriormente.
- La agencia no negociará acuerdos de exención que sean más amplios que las leyes específicas cubiertas por la OFCCP y pertinentes para las infracciones subsanadas por el acuerdo de conciliación. Los acuerdos de exención de responsabilidad son acuerdos que los miembros del grupo afectado o las víctimas de discriminación deben firmar para participar en la reparación. Estos acuerdos eximen al contratista federal de cualquier otra reparación por estas mismas infracciones en virtud de estas mismas leyes. La mayoría de los acuerdos de exoneración carecen de valor práctico, ya que no existe una causa de acción privada en virtud de las leyes cubiertas por la exoneración, pero la mayoría de las empresas los quieren de todos modos.
Tendencias de la negociación
- Mayor participación de la Oficina Nacional en las negociaciones. Cada vez se exige más a las regiones que obtengan la aprobación de la Oficina Nacional en aspectos de las negociaciones que antes quedaban totalmente a discreción de los Directores Regionales. Esto ha supuesto tener que ponerse en contacto con la Oficina Nacional varias veces durante el proceso de negociación, especialmente en las negociaciones a nivel de toda la empresa.
- Mayor énfasis en la uniformidad del lenguaje, lo que puede repercutir en el grado de flexibilidad de las Regiones a la hora de negociar los términos del acuerdo.
- Mayor participación de la Oficina del Procurador en las negociaciones a nivel de agencia.
- Mayor uso de consultores externos en la formulación de soluciones.
- Mayor participación de la Oficina Nacional en la formulación de los cálculos y la política de recursos.
- Mayor participación de los expertos de la Oficina Nacional en las negociaciones sobre pruebas e indemnizaciones.
- En las negociaciones parece estar surgiendo una postura algo más enfrentada.
La conciliación seguirá siendo el método más práctico para resolver las notificaciones de infracción de la OFCCP. Comprender el proceso y las partes implicadas le ayudará en gran medida a obtener un resultado aceptable tanto para usted como para el organismo. Antes de entablar negociaciones, haga sus deberes, sepa quién será el funcionario que tomará las decisiones, revise a fondo las alegaciones, especialmente las matemáticas y la lógica, revise sus propios registros para ver si se dispone de nueva información pertinente y piense en lo que el organismo tendrá que poder justificar para aceptar su propuesta. Tenga estas cosas en cuenta y sobrevivirá al proceso de negociación.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
