Die Verhandlung mit der OFCCP aus der Sicht eines Insiders

Die meisten OFCCP-Vorwürfe werden auf dem Verhandlungsweg gelöst. Die Verhandlungen auf Agenturebene enden in der Regel mit einer unterzeichneten Schlichtungsvereinbarung. Dieser Artikel soll Sie durch den Verhandlungsprozess führen, für den Fall, dass Sie diese Option zur Lösung von Angelegenheiten mit der OFCCP in Betracht ziehen.

Warum Schlichtung?

• Sie stimmen der OFCCP zu, dass Sie gegen das Gesetz verstoßen. [Es ist selten, ein solches Zugeständnis zu erhalten. Einige technische Verstöße werden eingeräumt, aber selbst bei eindeutigen technischen Verstößen bemühen sich einige Unternehmen um Nichtanerkennungsklauseln (Erklärungen, die besagen, dass das Unternehmen jegliche Verstöße abstreitet) in ihren Vereinbarungen. Die OFCCP bevorzugt keine Nichtanerkennungsklauseln bei technischen Verstößen].
• Sie gehen davon aus, dass die Kosten eines Schlichtungsverfahrens deutlich niedriger sein werden als die Kosten eines Rechtsstreits, selbst wenn Sie sich durchsetzen. Selbst wenn Sie Ihren Fall mit der OFCCP gewinnen, kann dies teuer werden, ebenso wie langwierige Bewertungen der Einhaltung der Vorschriften.
• Sie würden Ihre Zeit und Energie lieber darauf verwenden, die Prozesse zu korrigieren, die zu den Anschuldigungen geführt haben, als sich mit der OFCCP anzulegen.
• Sie sind sich bewusst, dass Sie andere, noch nicht identifizierte Probleme mit der Einhaltung der Vorschriften haben, und Sie möchten die Zeit, die die OFCCP für die Überprüfung aufwendet, möglichst kurz halten.
• Ihr Fall ist seit langem offen, Zeugen sind nicht mehr verfügbar, Opfer sind vielleicht schwer zu finden, und Sie wollen ihn einfach nur abschließen.

Warum können Sie sich gegen eine Schlichtung entscheiden?

• Sie sind mit dem Vorwurf grundsätzlich nicht einverstanden und können sich im Rahmen eines Schlichtungsverfahrens nicht auf eine akzeptable Lösung einigen.
• Sie glauben, dass die Schlichtung einen teuren oder weitreichenden Präzedenzfall schaffen könnte, mit dem Sie weder jetzt noch in Zukunft leben können.
• Sie glauben, dass Sie entweder einen Rechtsstreit gewinnen werden oder dass ein Rechtsstreit praktisch die gleichen oder geringere Kosten verursacht als ein Schlichtungsverfahren.
• Sie sind der Meinung, dass Sie vom Solicitor ein besseres Angebot erhalten könnten, wenn der Fall vor Gericht verhandelt wird, oder Sie glauben, dass die Standardabweichungen so gering sind, dass der Solicitor das Verfahren wahrscheinlich nicht fortsetzen wird.

Was passiert, wenn Sie sich für eine Schlichtung entscheiden?

• Das Schlichtungsverfahren kann von Region zu Region ein wenig variieren. In einigen Regionen kann der Compliance Officer Schlichtungsgespräche einleiten. In anderen Regionen können nur Manager, stellvertretende Bezirksdirektoren oder Bezirksdirektoren Schlichtungsgespräche einleiten. Sobald Sie die Mitteilung über Verstöße erhalten haben, werden Sie aufgefordert, der Agentur in der Regel innerhalb von 5 Tagen mitzuteilen, ob Sie an einer Beilegung der Verstöße durch ein Schlichtungsverfahren interessiert sind.
• Häufig hält die OFCCP eine Sitzung ab, um Sie durch den Verhandlungsprozess zu führen. In dieser Sitzung wird die OFCCP die allgemeinen Grundsätze der Wiedergutmachung erläutern, die dem Verhandlungsprozess zugrunde liegen, und sie wird die Struktur der Schlichtungsvereinbarung erklären. Im Allgemeinen ist der erste Teil der Schlichtungsvereinbarung, die so genannten allgemeinen Bestimmungen, nicht verhandelbar, mit Ausnahme der Aufnahme einer Nichtzulassungsklausel. Das OFCCP Compliance Manual enthält Formulierungen für den Fall, dass eine Nichtzulassungsklausel in die Vereinbarung aufgenommen werden soll. Seien Sie nicht überrascht, wenn der Wortlaut der Nichtzulassungsklausel nicht sehr flexibel ist. Sie hält sich in der Regel ziemlich genau an die empfohlene Formulierung.
• Der zweite Teil der Schlichtungsvereinbarung, die so genannten besonderen Bestimmungen, bietet die erste wirkliche Gelegenheit zur Aushandlung von Bedingungen. Der dritte Teil der Vereinbarung enthält die Bestimmungen über die Berichterstattung. Diese können bis zu einem gewissen Grad verhandelt werden, sind aber in der Regel nicht Gegenstand großer Diskussionen, da dieser Teil in der Regel die Termine für die verschiedenen Berichte und den erforderlichen Inhalt dieser Berichte betrifft.
• In der Regel legt die Agentur dem Auftragnehmer einen ersten Entwurf einer Schlichtungsvereinbarung zur Prüfung vor. Es ist möglich, dass der Auftragnehmer einen ersten Entwurf vorlegen darf, aber die meisten Auftragnehmer würden es vorziehen, zu sehen, was die Agentur will, bevor sie mit einem Vorschlag für eine Schlichtungsvereinbarung reagieren. Wenn Sie einen Entwurf einer Schlichtungsvereinbarung vorlegen und dieser mehr bietet, als die Agentur verlangt hätte, ist die Agentur möglicherweise nicht geneigt, Sie darüber zu informieren. Sie könnte Ihr Angebot einfach als Ausgangspunkt nehmen und nach oben gehen. Sie wird Ihnen auf jeden Fall mitteilen, wenn Ihr Angebot unzureichend ist.
• Der von der Agentur vorgelegte Entwurf der Schlichtungsvereinbarung kann den Betrag der Abhilfemaßnahme in Dollar enthalten, muss es aber nicht. Wenn die Behörde auf zusätzliche Informationen wartet, um die Abhilfemaßnahmen zu berechnen, oder wenn sie ihre Berechnung noch nicht abgeschlossen hat, kann sie die nichtmonetären Bedingungen vorlegen, damit die Verhandlungen beginnen können. Die meisten Schlichtungsvereinbarungen orientieren sich am Wortlaut der Vorschriften und verlangen von Ihnen, dass Sie sich zur Einhaltung der Vorschriften verpflichten. Dies sind Dinge, zu denen Sie ohnehin verpflichtet sind. Der entscheidende Teil der Vereinbarung ist die Darlegung des Diskriminierungsverstoßes in den spezifischen Bestimmungen und die Abhilfemaßnahmen zur Beseitigung des Diskriminierungsverstoßes.

Welche Bereiche sind besonders verhandelbar?

• Entschädigung: Opfer von Diskriminierung im Bereich der Beschäftigung sind verpflichtet, angemessene Anstrengungen zu unternehmen, um eine vergleichbare Beschäftigung zu finden. Das Geld, das das Opfer hätte verdienen können, wenn es diese Anstrengungen unternommen hätte, wird von der Agentur als "Entschädigung" bezeichnet. Früher berechnete die OFCCP routinemäßig einen Entschädigungsbetrag und zog ihn bei der Berechnung ihres ursprünglichen Angebots ab. Unter der jetzigen Verwaltung wurden die Regionen angewiesen, von ihren Erstangeboten keinen Entschädigungsbetrag abzuziehen. Der Grund dafür ist, dass es sich bei der Schadensminderung um eine bestätigende Verteidigung handelt, die der Bundesauftragnehmer geltend machen und beweisen muss. Die OFCCP wird in den Fällen, in denen sie rechtlich dazu verpflichtet ist, immer einer Milderung zustimmen, aber der Bundesauftragnehmer muss den Milderungsbetrag berechnen und eine akzeptable Begründung für die angebotene Zahl vorlegen. Die OFCCP wird Arbeitslosenunterstützung und Ähnliches nicht als Teil des Entschädigungsbetrags berücksichtigen. Wenn Sie bereit wären, genau zu ermitteln, was jedes Opfer verdient hat, nachdem es von Ihrem Unternehmen nicht eingestellt wurde, müsste die Agentur diese genauen Beträge verwenden. In Anbetracht der Anzahl der Bewerber in den üblichen Fällen von Einstellungsmustern und -praktiken ist dies jedoch für die meisten Auftragnehmer zu kompliziert, und das Risiko, noch mehr potenzielle Probleme zu verursachen, überwiegt in praktisch allen Fällen die vermeintlichen Vorteile. Da es sich bei der Abhilfemaßnahme im Grunde um eine Annäherung an den entgangenen Lohn für die Gruppe handelt, werden die meisten Auftragnehmer eine Abmilderung auf der Grundlage dessen vornehmen, was die Gruppe nach ihrer Berechnung im Durchschnitt hätte verdienen können, wenn sie sich angemessen bemüht hätte. Das Wichtigste dabei ist, dass das erste Angebot der Agentur keinen Abzug für die Minderung vorsieht, und Sie können die Agentur dazu bringen, diesen Abzug in praktisch jeder Verhandlung vorzunehmen. Die Agentur wird Ihrem Minderungsangebot in der Regel eine Zahl entgegensetzen, die auf dem Mindestlohn basiert. Je nachdem, um welche Art von Arbeit es sich bei dem Verstoß handelt, kann dies angemessen sein oder auch nicht. Der Mindestlohn kann ein angemessener Richtwert sein, wenn es sich bei den fraglichen Arbeitsplätzen um Arbeiter handelt, aber vielleicht nicht, wenn es sich um hoch bezahlte Berufe handelt. Wenn einige der Betroffenen schließlich von Ihrem Unternehmen eingestellt wurden, verfügen Sie über einige Informationen zu ihrem späteren Verdienst, was bei der Analyse der Schadensminderung berücksichtigt werden sollte.
• Je nach Region können Sie über die Zahlen verhandeln, die die Grundlage für die Verstöße bilden. Dazu gehören die Anzahl der Bewerber oder Kandidaten, die Berechnungen der statistischen Signifikanz und Ähnliches. Als Regionaldirektorin habe ich einen Fall zumindest auf regionaler Ebene erst dann als schlichtungsreif angesehen, wenn die zugrunde liegenden Zahlen mit dem Bezirksamt ausgehandelt worden waren. Es ist wichtig, dass Sie wissen, wer auf der OFCCP-Liste der betroffenen Gruppen steht, wer auf der Bewerberliste steht und wer aus welchen Gründen ausgeschlossen wurde. Wenn Sie zu irgendeinem Zeitpunkt der Verhandlung von neuen Informationen über die zugrunde liegenden Zahlen erfahren, ist die Behörde verpflichtet, diese neuen Informationen zu berücksichtigen, ob sie will oder nicht. Verstöße können nur dort festgestellt werden, wo sie tatsächlich vorliegen. Wenn Sie beispielsweise eine Kiste mit fehlenden Bewerbungen für eine Stelle finden, die die Größe des Bewerberpools erhöht und die Berechnungen so verändert, dass die statistisch signifikante Ungleichheit beseitigt wird, muss die OFCCP diese neuen Beweise berücksichtigen. Wenn sie echt sind und nicht durch einen anderen Faktor ausgeglichen werden, muss die OFCCP den Verstoß erneut prüfen. In einem solchen Fall kann der Fall an das District Office zurückverwiesen werden, um die Datenprobleme zu klären, wenn der Fall an das Regional Office weitergeleitet wurde. Das Ergebnis kann entweder kein Verstoß sein oder eine andere Berechnung des Verstoßes, wenn die neuen Beweise die Ungleichheiten nicht vollständig beseitigt haben.
• Möglicherweise können Sie über die Beschreibung des Verstoßes verhandeln. Dazu kann die Beschreibung der Verstöße als Behauptungen der OFCCP oder die Verwendung von "betroffene Klasse" anstelle von "Opfer" gehören. Die Überschriften der Schlichtungsvereinbarung sind möglicherweise weniger verhandelbar als der Hauptteil dieser Abschnitte. Ich würde es routinemäßig vermeiden, die Überschrift "Verstoß" zu ändern, da die Schlichtungsvereinbarung die Bekanntmachung von Verstößen und nicht die Bekanntmachung von angeblichen Verstößen regeln soll, würde aber die Bezeichnung "angeblich" im Hauptteil des Absatzes zulassen. Verschiedene Regionaldirektoren können mit verschiedenen Praktiken unterschiedlich gut umgehen. Sie sollten nach Schlichtungsvereinbarungen suchen, die sie zuvor unterzeichnet haben, um festzustellen, welchen Formulierungen sie in der Vergangenheit zugestimmt haben.
• Die Berechnung der Lohnnachzahlung ist fast immer verhandelbar. Sie ist sogar eines der Hauptthemen bei der Schlichtung. Die OFCCP neigt nicht dazu, Verhandlungen mit ihrem besten und letzten Angebot zu eröffnen, aber das tun die meisten Unternehmen auch nicht. Meine Philosophie bestand darin, nicht darüber zu verhandeln, wie ich zu dem Wert gekommen bin, sondern mich darauf zu konzentrieren, einen Wert zu erreichen, mit dem beide Seiten leben können, auch wenn sie ihn gegenüber ihren Organisationen mit unterschiedlichen Begründungen rechtfertigen müssen. Die Methodik ist nicht in der Schlichtungsvereinbarung verankert, nur der Betrag. Bei der Unterbreitung eines Gegenangebots ist jedoch zu bedenken, dass die OFCCP in der Lage sein muss, das Angebot so zu begründen, dass es mit dem Grundsatz der "Wiedergutmachung" übereinstimmt, der darauf abzielt, das Opfer in die Lage zu versetzen, die es ohne Diskriminierung gehabt hätte. Dies kann dazu führen, dass Anpassungen der Entschädigungssumme aus der Sicht der Agentur akzeptabler sind als Kürzungen der Lohnnachzahlung. Meiner Erfahrung nach war das Office of the Solicitor eher geneigt, über die Methodik zur Ermittlung des Geldbetrags zu verhandeln. Die Vermeidung dieser Art von Argumenten über die Methodik funktionierte für mich auf der Ebene der Behörde besser. Ich war zwar nicht so sehr daran interessiert, über die Methodik zu verhandeln, aber ich glaube, dass der Auftragnehmer das Recht hat, zu erfahren, wie die Agentur zu ihren Zahlen kommt. In den Verhandlungen legte die Region ihre Tabellen nicht vor, weil sie andere sensible Informationen enthielt, aber sie legte die Zahlen vor, die für die vorgeschlagene Abhilfemaßnahme verwendet wurden, und erklärte, wie diese Zahlen zur Berechnung der Abhilfemaßnahme verwendet wurden. Wir würden zum Beispiel erklären, wie wir zu dem Ergebnis gekommen sind, was ein repräsentatives betroffenes Mitglied der Klasse ohne Diskriminierung verdient hätte. Die Methodik würde erläutert, aber nicht diskutiert werden. Die Gegenangebote der Agentur wurden erstellt, indem einige der zugrunde liegenden Annahmen geändert und neu berechnet wurden. Fazit: Sie werden in der Lage sein, Zugeständnisse bei der ursprünglichen Berechnung des rückständigen Arbeitsentgelts zu machen.
• Je nachdem, von welchen Zahlen die Agentur ausgeht, können Sie möglicherweise Zugeständnisse bei der Berechnung der Zeit machen, die ein durchschnittliches betroffenes Mitglied der Gruppe benötigt hätte, um eine vergleichbare Beschäftigung zu finden. Dieser Zeitraum ist ein Zeitraum, für den keine Entschädigung abgezogen wird, da wahrscheinlich selbst ein einigermaßen gewissenhaftes Opfer seine Arbeitssuche neu beginnen müsste, nachdem Sie es abgewiesen haben. Wenn Sie versuchen, die Zeit der Arbeitssuche einzubeziehen, die das Opfer vor der Bewerbung um Ihre Stelle verbracht hat, werden Sie wahrscheinlich keinen Erfolg haben. Die Auftragnehmer haben dies schon ein paar Mal versucht, aber die Pflicht zur Schadensminderung entsteht erst nach der Diskriminierung. Bei der Verhandlung über die Zeit, die benötigt wird, um eine vergleichbare Beschäftigung zu finden, geht es in der Regel darum, welche Zahlen für die Berechnung dieses Zeitraums angemessen sind. Vergewissern Sie sich, dass Sie verstehen, wie die Agentur zu ihren Berechnungen kommt, und prüfen Sie, ob die getroffenen Annahmen dem wahrscheinlichsten Szenario entsprechen. Dies ist der Punkt, an dem Sie möglicherweise Verhandlungsspielraum finden.

Welche Bereiche sind am wenigsten verhandelbar?

• Die Agentur wird nicht über die Presse verhandeln. Vereinbarungen über die Berichterstattung oder den Inhalt der Presse wären ohnehin wertlos, da die Agentur die Presse nicht kontrolliert. Solche Vereinbarungen wären schlecht für die öffentliche Ordnung, wenn sie funktionieren würden.
• Die Agentur wird in der Regel nicht über die allgemeinen Bestimmungen verhandeln, sondern nur über die oben genannten Nichtzulassungsklauseln.
• Die Agentur wird keine Freigabevereinbarungen aushandeln, die über die spezifischen Gesetze hinausgehen, die von der OFCCP abgedeckt werden und für die Verstöße relevant sind, die durch die Schlichtungsvereinbarung behoben werden. Freistellungsvereinbarungen sind Vereinbarungen, die betroffene Gruppenmitglieder oder Diskriminierungsopfer unterzeichnen müssen, um an den Abhilfemaßnahmen teilhaben zu können. Diese Vereinbarungen entbinden den Bundesauftragnehmer von allen anderen Rechtsbehelfen wegen derselben Verstöße im Rahmen derselben Gesetze. Die meisten Freistellungsvereinbarungen haben keinen praktischen Wert, da es keinen privaten Klagegrund im Rahmen der von der Freistellung erfassten Gesetze gibt, aber die meisten Unternehmen wollen sie trotzdem.

Verhandlungstrends

• Stärkere Beteiligung des nationalen Büros an den Verhandlungen. Die Regionen müssen zunehmend die Zustimmung des nationalen Büros zu Aspekten der Verhandlungen einholen, die früher vollständig im Ermessen der Regionaldirektoren lagen. Dazu gehört auch, dass sie sich während des Verhandlungsprozesses mehrmals an das nationale Büro wenden müssen, insbesondere bei unternehmensweiten Verhandlungen.
• Verstärkte Betonung der Einheitlichkeit der Sprache, was sich auf den Grad der Flexibilität der Regionen bei der Aushandlung der Vertragsbedingungen auswirken kann.
• Verstärkte Einbindung des Office of the Solicitor in Verhandlungen auf Agenturebene.
• Verstärkter Einsatz von externen Beratern bei der Formulierung von Abhilfemaßnahmen.
• Verstärkte Einbindung des Nationalen Büros in die Formulierung von Abhilfeberechnungen und -politik.
• Verstärkte Einbeziehung von Experten des Nationalen Amtes in Prüfungs- und Entschädigungsverhandlungen.
• In den Verhandlungen scheint sich eine etwas kontradiktorischere Haltung abzuzeichnen.

Die Schlichtung wird auch weiterhin der praktischste Ansatz zur Beilegung von OFCCP-Verletzungsanzeigen sein. Wenn Sie das Verfahren und die beteiligten Parteien verstehen, können Sie ein Ergebnis erzielen, mit dem sowohl Sie als auch die Behörde leben können. Bevor Sie in die Verhandlungen gehen, sollten Sie Ihre Hausaufgaben machen, wissen, wer der entscheidende Beamte sein wird, die Vorwürfe gründlich prüfen, insbesondere die mathematischen und logischen Zusammenhänge, Ihre eigenen Unterlagen prüfen, um zu sehen, ob neue relevante Informationen verfügbar sind, und sich überlegen, was die Behörde begründen können muss, um Ihren Vorschlag zu akzeptieren. Behalten Sie diese Dinge im Hinterkopf, und Sie werden den Verhandlungsprozess überleben.

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.