Recientemente recibí, de antiguos compañeros de la OFCCP, una copia de un artículo publicado en Buzzfeed.com el 4 de diciembre de 2013. El titular decía: «Funcionario federal se niega a decir si la oficina protege a los trabajadores transgénero». Al parecer, la única respuesta que la agencia estaba dispuesta a ofrecer era reiterar que «la OFCCP sigue el precedente del Título VII en todo». El objetivo de este artículo es arrojar algo de luz sobre lo que esa respuesta puede significar realmente para los contratistas federales.
La cuestión surgió a raíz de una decisión adoptada en abril de 2012 por la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) en el caso Mia Macy contra Eric Holder, Fiscal General, Departamento de Justicia (Oficina de Alcohol, Tabaco, Armas de Fuego y Explosivos), recurso de apelación de la EEOC n.º 0120120821, abril de 2012. La cuestión que se resolvió en este caso era si la EEOC tenía jurisdicción sobre un caso en el que se alegaba discriminación por motivos de identidad transgénero.
¿Qué es la condición de transgénero? La guía de la Oficina de Gestión de Personal (OPM) ofrece una definición útil, aunque no vinculante legalmente, del término «transgénero»:
- Transgénero: Las personas transgénero son aquellas cuya identidad de género difiere del sexo que se les asignó al nacer. Una persona a la que se le asignó el sexo masculino al nacer, pero que se identifica como mujer, es una mujer transgénero. Del mismo modo, una persona a la que se le asignó el sexo femenino al nacer, pero que se identifica como hombre, es un hombre transgénero. Algunas personas que encajarían en esta definición de transgénero no se identifican como tales, sino simplemente como hombres y mujeres, en consonancia con su identidad de género. Las orientaciones que se analizan en este memorándum se aplican independientemente de que una persona en particular se identifique a sí misma como transgénero.
Materiales de referencia sobre diversidad e inclusión, orientación sobre el empleo de personas transgénero en el ámbito laboral federal (www.opm.gov)
La EEOC concluyó en el caso Macy que «... la discriminación intencionada contra una persona transgénero por el hecho de serlo es, por definición, discriminación «por motivos de sexo» y, por lo tanto, dicha discriminación viola el Título VII». La EEOC revocó expresamente las decisiones anteriores de la Comisión con fallos contrarios. (Véase la nota al pie 16 de la apelación). Para llegar a su conclusión, la EEOC se basó en una serie de casos en los que se sostenía que la discriminación por razón de sexo no se limita al sexo biológico, que la discriminación por estereotipos basados en el sexo es discriminación por razón de sexo, así como en los tribunales de distrito y de circuito que han sostenido que la discriminación por razón de la condición de transgénero es discriminación por razón de sexo. La discriminación por ser transgénero puede considerarse como una preferencia explícita basada en el género [estaba dispuesto a contratarte como hombre, pero no como mujer] o como una manifestación de estereotipos de género [tu comportamiento no se ajusta a mi idea de lo que es un comportamiento apropiado para tu género].
Como señala la OFCCP, está obligada a seguir los precedentes del Título VII en la aplicación de la Orden Ejecutiva 11246. La EEOC es la agencia federal líder en materia de discriminación laboral. En virtud de la Orden Ejecutiva 12067, se encarga de coordinar la aplicación de la ley federal en este ámbito para garantizar la coherencia en la interpretación de la ley de igualdad de oportunidades en el empleo en todo el Gobierno federal. Garantizar una interpretación coherente de lo que constituye discriminación por motivos de sexo entra sin duda dentro de esta responsabilidad. Por lo tanto, la discriminación por motivos de sexo en virtud de la Orden Ejecutiva debe interpretarse de manera que incluya la discriminación por motivos de identidad transgénero. Así pues, la respuesta a la pregunta de si la OFCCP protege a los trabajadores transgénero debería ser un «sí» claro y rotundo. Es de esperar que, cuando la OFCCP publique nuevas directrices sobre la discriminación por motivos de sexo, aclare este punto.
La discriminación contra las personas transgénero debe tratarse como discriminación sexual
La cobertura explícita de la no discriminación por motivos de condición transgénero plantea una serie de cuestiones de cumplimiento para los contratistas federales. Una cosa que Macy deja clara es que las personas que alegan discriminación por motivos de condición transgénero tienen derecho a presentar una denuncia por discriminación sexual ante la EEOC. Esto es así incluso cuando una agencia dispone de un proceso separado para las denuncias por discriminación contra personas transgénero. Esta fue la situación a la que se enfrentó Macy. Se le remitió a un proceso independiente con menos protecciones para presentar su denuncia por discriminación por ser transgénero. La EEOC sostuvo que no se le podía obligar a utilizar únicamente ese proceso, sino que tenía derecho a recurrir al proceso federal para las denuncias por discriminación sexual en virtud del Título VII, ya fuera por sí solo o además de cualquier otra vía de reparación.
Un razonamiento paralelo me lleva a la conclusión de que cualquier proceso que utilice internamente el contratista federal para resolver las denuncias de discriminación sexual debería estar abierto a las personas que denuncian discriminación por motivos de identidad de género, incluso si existen otras vías de reparación establecidas para los problemas de discriminación por motivos de identidad de género. El hecho de que un contratista federal no trate la discriminación por motivos de identidad de género de la misma manera que cualquier otra denuncia de discriminación sexual probablemente se considere discriminación por motivos de sexo.
No discriminación en la contratación
La OFCCP debe considerar que existe discriminación en la contratación cuando se retira una oferta de empleo o no se concede desde el principio debido a la condición de transgénero del solicitante. La decisión Macy cita el caso Schroer v. Billington, 577 F. Supp. 2d 293 (D.D.C. 2008), en el que la Biblioteca del Congreso retiró una oferta de empleo después de que la solicitante revelara su condición de transgénero y su intención de presentarse como mujer, a pesar de haberse presentado como hombre durante el proceso de solicitud. El Tribunal consideró que las diversas explicaciones alternativas de la Biblioteca para retirar la oferta eran un pretexto, ya que ninguna de las preocupaciones expuestas salió a la luz hasta después de que la solicitante revelara su condición de transgénero.
El mensaje para los contratistas federales es que la condición de transgénero no debe influir en el proceso de contratación. Como señala Macy, el género solo es una consideración legítima en las raras circunstancias en las que se trata de una cualificación profesional genuina (BFOQ, por sus siglas en inglés). Incluso en ese caso, el solicitante transgénero debe recibir el mismo trato que cualquier otra persona de su género aparente. Dado que las BFOQ genuinas son extremadamente raras, esto no suele ser un problema.
Al igual que con otros tipos de discriminación, la incomodidad o desaprobación de la dirección, los compañeros de trabajo, los clientes o los consumidores no es una defensa ante una acusación de discriminación por ser transgénero. Los responsables de la contratación deben tratar a los solicitantes transgénero sin tener en cuenta su condición de transgénero a la hora de evaluar su idoneidad para el puesto. Por ejemplo, en el caso Schroer, los responsables de la contratación consideraron que el puesto de especialista en terrorismo y delincuencia internacional no se ajustaba a la condición de mujer transgénero de la solicitante. Entre otras cosas, a los responsables de la contratación les preocupaba que ni el Congreso ni los contactos militares previos de la solicitante aceptaran su condición de transgénero. Las preocupaciones de la Biblioteca sobre las posibles actitudes discriminatorias de otras personas no se aceptaron como motivo legítimo para no contratar a Schroer. Del mismo modo, es poco probable que la OFCCP acepte las preocupaciones sobre las reacciones de otras personas como defensa para no contratar a alguien por su condición de transgénero.
Los responsables de la contratación deben abstenerse de formular preguntas durante el proceso de entrevista que no se habrían formulado si no fuera por la condición de transgénero de la persona. Las preguntas sobre los procedimientos médicos a los que se ha sometido la persona o sobre por qué ha decidido ser transgénero no tienen cabida en el proceso de entrevista. Lo mejor es ceñirse a preguntas relacionadas con la capacidad del candidato para desempeñar el trabajo.
Si aún no lo han hecho, sería recomendable que los contratistas federales incluyeran cuestiones relacionadas con la discriminación transgénero en su formación sobre igualdad de oportunidades en el empleo, como parte de su esfuerzo por evitar la discriminación en el proceso de contratación. Esto es especialmente importante, ya que durante años se interpretó que la ley no cubría la discriminación transgénero, a pesar de lo que decía literalmente el texto de la ley.
Políticas contra el acoso
Dada la conclusión de la EEOC de que el acoso a las personas transgénero es intrínsecamente un acoso basado en el género o el sexo, se podría concluir que una política contra el acoso basado en el género o el sexo es suficiente para cubrir el acoso a las personas transgénero. Sin embargo, al igual que las empresas han considerado importante incluir específicamente el acoso sexual junto con el acoso por motivos de género, probablemente sería prudente incluir específicamente el acoso a las personas transgénero en su política contra el acoso. Como mínimo, esto demuestra que su empresa es sensible a estas cuestiones y que se muestra proactiva a la hora de intentar prevenir la discriminación desde el principio. En términos de cumplimiento, si incluye subconjuntos de acoso por motivos de género/sexo, como el acoso sexual, y omite otros subconjuntos de dicho acoso, podría interpretarse como una falta de preocupación por estas otras formas de acoso en el lugar de trabajo. Esto puede ser motivo de especial preocupación en la medida en que estas políticas se han revisado desde las diversas decisiones que prohíben el acoso a personas transgénero en virtud del Título VII. En este momento, dada la ausencia de orientación de la OFCCP sobre esta cuestión, es más probable que la agencia aconseje incluir dicho lenguaje en lugar de considerar una infracción el no incluirlo. El tiempo lo dirá.
Cabe señalar que la guía de la OPM mencionada anteriormente incluye el uso persistente del nombre y los pronombres anteriores al cambio de género, a pesar de la preferencia del solicitante o empleado, como una posible forma de acoso. Por lo tanto, si David ahora es Diane y se presenta como mujer, insistir en llamarla David y referirse a ella con pronombres masculinos podría acabar considerándose un comportamiento acosador. Las directrices de la OPM no regulan el sector privado, pero es importante conocer la opinión de la OPM sobre esta cuestión, ya que puede influir en la opinión de la OFCCP, que sigue internamente las directrices de la OPM.
Cuestiones relacionadas con los baños
Lo ideal sería que el género con el que se identifica una persona determinara qué instalaciones puede utilizar. Al igual que la postura de la EEOC ha evolucionado hasta reconocer que la discriminación contra las personas transgénero es, en sí misma, una discriminación por motivos de sexo, es fácil imaginar que, en el clima social adecuado, se podría llegar a reconocer que los baños separados por sexo pueden interpretarse fácilmente como incompatibles con las prohibiciones del Título VII sobre la segregación por sexo. Recordemos que los baños separados por raza eran antes tan comunes como lo son hoy los baños separados por sexo.
La sociedad aún no ha llegado a ese punto. En el clima social actual, existe un considerable debate sobre este tema. Lo que sí sabemos es que los empleados transgénero deben tener acceso a baños limpios y razonablemente cercanos. Algunos expertos han sugerido que a los empleados que se oponen a compartir el baño con personas transgénero se les debería ofrecer otra opción, como instalaciones separadas, en lugar de estigmatizar al empleado transgénero. Por el momento, no está claro cómo abordará esta cuestión la OFCCP. Mientras esta cuestión siga sin resolverse, es importante garantizar que el trabajador transgénero sea tratado con dignidad y respeto y no sea objeto de acoso por este motivo. No es apropiado hacer preguntas sobre los genitales de la persona para determinar cómo resolver esta cuestión.
es sobre el mantenimiento de registros Hay una serie de cuestiones relacionadas con el mantenimiento de registros que aún no se han abordado. Estas son mis sugerencias al respecto. En primer lugar, muchas personas transgénero cambian su nombre para reflejar su identidad de género. Si la persona ha cambiado legalmente su nombre, debe tratarse como cualquier otro cambio de nombre legal. Algunas personas pueden cambiar el nombre que utilizan a diario, pero no haber cambiado su nombre legalmente. Utilizar un nombre adecuado a su identidad de género puede ser una parte importante de su transición de un género a otro o simplemente importante para su identidad de género. La flexibilidad en esta cuestión puede ser muy importante para estas personas.
Cuando un empleador pueda ser flexible, debe intentar respetar el deseo de la persona de utilizar un nombre coherente con su identidad de género. Puede haber algunos casos en los que existan requisitos legales para utilizar únicamente el nombre legal de la persona. Si la persona no ha revelado su condición de transgénero, puede ser conveniente para el contratista respetar la necesidad de confidencialidad del empleado o solicitante en la medida en que el nombre legal pueda revelar su condición de transgénero y limitar el uso de ese nombre a situaciones en las que sea absolutamente obligatorio utilizar el nombre legal real. Cuando el empleador tenga más flexibilidad, como en el caso de las tarjetas de identificación, los letreros de la oficina, etc., se debe utilizar el nombre con el que se identifica el empleado transgénero.
Para el análisis de la igualdad de oportunidades en el empleo, mi opinión es que la persona debe incluirse en el género que coincida con su identidad de género. Si se presenta como mujer, debe incluirse como mujer; del mismo modo, si se presenta como hombre, debe incluirse como hombre. Si la persona se presenta de forma inconsistente, a veces como hombre y otras como mujer, se le debe preguntar en qué categoría desea ser incluida. Esto parecería más coherente con la jurisprudencia en desarrollo y las posiciones emergentes de la EEOC sobre estas cuestiones.
Resumen
Tenga en cuenta que nada de lo anterior constituye asesoramiento jurídico. Tenga también en cuenta que no dispongo de información privilegiada sobre la postura de la OFCCP al respecto y que aún no hay ninguna mención expresa a la condición de transgénero en las leyes federales contra la discriminación, incluida la Orden Ejecutiva 11246. Esto es simplemente lo que creo que hará la OFCCP, dada mi experiencia con la agencia y con la EEOC, y mis ideas sobre lo que se puede hacer para estar al tanto de este tema a medida que evoluciona. Espero que le resulte útil.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
