Como comentamos en el artículo introductorio de esta serie, la OFCCP ha argumentado que algunas de las conclusiones del Tribunal Supremo sobre patrones o prácticas en el caso Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 564 U.S. 338 (2011), no son aplicables porque podría decirse que la Agencia no está sujeta al requisito de la Regla 23 de demostrar que «existen cuestiones de derecho o de hecho comunes a la clase». El argumento de la OFCCP es que las sentencias pertinentes del caso Dukes solo se aplican a si existen tales cuestiones de derecho o de hecho comunes a la clase y no a si existía «prueba significativa» de que Wal-Mart «operaba bajo una política general de discriminación». 564 U.S. en 353.
El punto de partida lógico para evaluar la posición de la OFCCP debería ser el debate del Tribunal Supremo en el caso Dukes. Para empezar, el Tribunal señaló que «en un caso de patrón o práctica, el demandante intenta "establecer, por preponderancia de la prueba, que [...] la discriminación era el procedimiento operativo habitual de la empresa[,] la práctica habitual y no la inusual"». Teamsters contra Estados Unidos, 431 U. S. 324, 358 (1977); véase también Franks contra Bowman Transp. Co., 424 U. S. 747, 772 (1976)». Dukes, 564 U.S. en 352 n. 7. Sin duda, la OFCCP ha aceptado que sus casos de discriminación salarial suelen implicar acusaciones de un patrón o práctica de discriminación salarial. Véase, por ejemplo, Interpreting Nondiscrimination Requirements of Executive Order 11246 With Respect to Systemic Compensation Discrimination, 71 Fed. Reg. en 35,135 (16 de junio de 2006).
En Dukes, el Tribunal explicó las alegaciones de los demandantes sobre patrones o prácticas:
La teoría básica de su caso es que una «cultura corporativa» fuerte y uniforme permite que los prejuicios contra las mujeres influyan, quizás de forma inconsciente, en la toma de decisiones discrecionales de cada uno de los miles de gerentes de Wal-Mart, lo que convierte a todas las mujeres de la empresa en víctimas de una práctica discriminatoria común.
Dukes, 564 U.S. en 345.
El Tribunal relacionó la «teoría básica» de los demandantes sobre el caso con sus reclamaciones específicas en virtud del Título VII:
Estos demandantes, demandados en este caso, no alegan que Wal-Mart tenga ninguna política corporativa expresa en contra del avance de las mujeres. Más bien, afirman que la discrecionalidad de sus gerentes locales sobre los salarios y los ascensos se ejerce de manera desproporcionada a favor de los hombres, lo que da lugar a un impacto desigual e ilegal sobre las empleadas, véase 42 U. S. C. §2000e–2(k). Y, según los demandados, dado que Wal-Mart es consciente de este efecto, su negativa a limitar la autoridad de sus gerentes equivale a un trato desigual, véase §2000e–2(a).
Dukes, 564 U.S. en 344-45.
Tras revisar la teoría y las reclamaciones de los demandantes, el Tribunal pasó a examinar las pruebas presentadas por estos. El razonamiento del juez Scalia sobre por qué las pruebas presentadas por los demandantes en Dukes eran insuficientes se basaba en que no respaldaban una inferencia razonable de que Wal-Mart «operaba bajo una política general de discriminación». 564 U.S. en 353-59. Ese es el mismo criterio para determinar si las pruebas establecen un patrón o una práctica de discriminación, es decir, demostrar que «la discriminación era el procedimiento operativo estándar de la empresa[,] la práctica habitual y no excepcional». Teamsters, 431 U. S. en 258; véase también Interpreting Nondiscrimination Requirements of Executive Order 11246 With Respect to Systemic Compensation Discrimination, 71 Fed. Reg. en 35,135 («En un caso de patrón o práctica, la carga inicial de los demandantes es demostrar que la discriminación ilegal ha sido un procedimiento o política habitual seguido por un empleador * * *.» Teamsters, 431 U.S. en 360»); Notificación de rescisión, 78 Fed. Reg. en 13,512 («Los demandantes deben demostrar que la discriminación en el lugar de trabajo se manifiesta como el "procedimiento operativo estándar" de la empresa. International Brotherhood of Teamsters v. United States, 431 U.S. 324, 336 (1977); véase también Franks v. Bowman Transportation Co., 424 U.S. 747, 772 (1976)»).
En Dukes, los demandantes presentaron tres tipos de pruebas con el fin de demostrar que Wal-Mart «operaba bajo una política general de discriminación». El juez Scalia abordó cada uno de ellos por separado. En primer lugar, los demandantes presentaron el testimonio de un experto en ciencias sociales, el Dr. William Bielby, quien concluyó que las políticas de empleo de Wal-Mart otorgaban a los gerentes demasiada discrecionalidad para tomar decisiones de empleo que podían estar viciadas por prejuicios discriminatorios. El juez Scalia explicó que esta prueba era insuficiente para respaldar cualquier inferencia de que Wal-Mart «operaba bajo una política general de discriminación»:
Si el 0,5 % o el 95 % de las decisiones de contratación en Wal-Mart pueden estar determinadas por pensamientos estereotipados es la cuestión esencial en la que se basa la teoría de la similitud de los demandados. Si Bielby admite que no tiene respuesta a esa pregunta, podemos descartar con seguridad lo que tiene que decir. Está muy lejos de ser una «prueba significativa» de que Wal-Mart «operaba bajo una política general de discriminación».
564 U.S. en 354-55.
En segundo lugar, los demandantes presentaron pruebas de disparidades estadísticas en los salarios y ascensos basadas en análisis agregados por región o a nivel nacional. Una vez más, el juez Scalia explicó que estas pruebas eran insuficientes para llegar a la conclusión razonable de que Wal-Mart «operaba bajo una política general de discriminación»:
Aquí se produce un error de inferencia similar. Como señaló la jueza Ikuta en su voto particular discrepante, «la información sobre las disparidades a nivel regional y nacional no establece la existencia de disparidades en las tiendas individuales, y mucho menos permite inferir que se aplica una política de discriminación en toda la empresa mediante decisiones discrecionales a nivel de tienda y de distrito».
564 U.S. en 356-57.
En tercer lugar, los demandantes presentaron pruebas anecdóticas de discriminación. El juez Scalia concluyó que las pruebas no permitían inferir razonablemente que Wal-Mart «operara bajo una política general de discriminación»:
Las pruebas anecdóticas de los demandados adolecen de los mismos defectos y, además, son demasiado débiles para deducir que todas las decisiones individuales y discrecionales en materia de personal son discriminatorias. En Teamsters v. United States, 431 U. S. 324 (1977), además de las pruebas estadísticas sustanciales de discriminación en toda la empresa, el Gobierno (como demandante) presentó unos 40 relatos específicos de discriminación racial por parte de personas concretas. Así, los 40 relatos representaban aproximadamente un relato por cada ocho miembros de la clase.
En este caso, por el contrario, los demandantes presentaron unas 120 declaraciones juradas en las que relataban experiencias de discriminación —aproximadamente una por cada 12 500 miembros de la demanda colectiva— relacionadas con solo unas 235 de las 3400 tiendas de Wal-Mart. 603 F. 3d, en 634 (Ikuta, J., disidente). ... Incluso si todos y cada uno de estos relatos fueran ciertos, eso no demostraría que toda la empresa «opere bajo una política general de discriminación...».
El demandante por discriminación es libre de aportar tantas anécdotas como desee. Pero cuando la demanda se basa en que una empresa opera bajo una política general de discriminación, unas pocas anécdotas seleccionadas entre literalmente millones de decisiones laborales no prueban nada en absoluto.
564 U.S. en 358 y n. 9.
El Tribunal concluyó: «Dado que los demandados no aportan pruebas convincentes de la existencia de una política discriminatoria en materia de remuneración y promoción en toda la empresa, hemos concluido que no han demostrado la existencia de ninguna cuestión común». Ídem, pág. 359.
En última instancia, el Tribunal abordó nuestra pregunta de manera bastante directa: «En este caso, la prueba de la similitud se superpone necesariamente con la alegación del demandado de que Wal-Mart participa en un patrón o práctica de discriminación». 564 U.S. en 352 (énfasis en el original). Superposición, efectivamente. El Tribunal examinó la misma cuestión, si existía «prueba sustancial de una política general de discriminación», que no puede diferenciarse de la cuestión de si la discriminación era el «procedimiento operativo estándar» del empleador. Y el Tribunal examinó las mismas pruebas.1 Las pruebas que consideró el Tribunal incluían análisis estadísticos (regresión) y pruebas anecdóticas, ambas pruebas fundamentales que se suelen presentar para demostrar un patrón o práctica de discriminación. Véase Teamsters, 431 U.S. en 338; Bazemore v. Friday, 478 U.S. 385, 399 (1986). El Tribunal concluyó que las pruebas de los demandantes no permitían inferir razonablemente que Wal-Mart operara bajo una política general de discriminación.
Como ha explicado el Tribunal, «la discriminación racial es, por definición, discriminación de clase». 
A la luz del examen concluyente del Tribunal, ¿es posible que la EEOC pueda presentar exactamente las mismas alegaciones que los demandantes en Dukes, basándose en las mismas pruebas, y prevalecer en ese caso de patrón o práctica? Claramente no. El Tribunal determinó que esas pruebas no creaban una inferencia razonable de que Wal-Mart «operaba bajo una política general de discriminación». Por lo tanto, el orden de explicación en Dukes comenzó con una falta de inferencia sobre una «política general de discriminación» y terminó con una falta de comunalidad.
De hecho, no está claro cómo una alegación de patrón o práctica, por lo demás meritoria y respaldada por pruebas suficientes, podría no plantear una cuestión común de derecho o de hecho.2 Como ha explicado el Tribunal, «la discriminación racial es, por definición, discriminación de clase». General Tel. Co. contra Falcon, 457 U.S. 147, 157 (1982). Al igual que en Dukes, es posible que los demandantes no planteen una cuestión común de hecho o de derecho porque las pruebas no permiten establecer una inferencia razonable de una política general de discriminación. Véase Falcon, 457 U.S. en 157 («Conceptualmente, existe una gran diferencia entre (a) la afirmación de una persona de que se le ha denegado un ascenso por motivos discriminatorios y su alegación, sin fundamento, de que la empresa tiene una política de discriminación, y (b) la existencia de un grupo de personas que han sufrido el mismo perjuicio que esa persona, de modo que la reclamación de la persona y las reclamaciones del grupo compartirán cuestiones comunes de derecho o de hecho...» (énfasis añadido)).
Pero la posible divergencia, es decir, un caso de patrón o práctica adecuadamente fundamentado y por lo demás meritorio que se considere que no plantea una cuestión común de derecho o de hecho, sería doblemente sorprendente, ya que el método de prueba del patrón o la práctica reconocido en Teamsters tiene su origen en el contexto de una demanda colectiva privada:
Las partes utilizan aquí el término «patrón o práctica» para referirse no a un elemento de una demanda en virtud del artículo 2000e-6, sino al método de prueba que el Tribunal Supremo aprobó en Teamsters para la resolución de tales demandas. Sin embargo, este método de prueba se originó en el contexto de las demandas colectivas, en Franks v. Bowman Transportation Co., 424 U.S. 747, 96 S.Ct. 1251, 47 L.Ed.2d 444 (1976). El Tribunal Supremo, en Franks, determinó que una vez que los demandantes privados en la demanda colectiva «cumplieron con su obligación de demostrar la existencia de un patrón y una práctica discriminatorios en la contratación por parte del [empleador]..., la carga recayó sobre [el empleador] para demostrar que las personas que volvieron a presentar su solicitud no eran, de hecho, víctimas de una discriminación previa en la contratación». Id. en 772, 96 S.Ct. 1251. El Tribunal en Franks utilizó la expresión «pauta y práctica» para referirse a la cuestión de hecho común (si el empleador había incurrido en una práctica de contratación discriminatoria) que debía ser litigada por los demandantes colectivos, y aparentemente consideró que su fallo no era más que una aplicación del marco de transferencia de la carga de la prueba de McDonnell Douglas en el contexto de la demanda colectiva. Véase Franks, 424 U.S. en 773, 96 S.Ct. 1251 (citando McDonnell Douglas, 411 U.S. 792, 93 S.Ct. 1817).
Posteriormente, el Tribunal de Teamsters determinó que el marco de transferencia de la carga probatoria de Franks para determinadas demandas colectivas también debía aplicarse a las demandas gubernamentales por «patrones o prácticas» interpuestas en virtud del artículo 2000e-6:
- Aunque no todas las demandas colectivas seguirán necesariamente el modelo Franks, la naturaleza de una demanda por patrón o práctica [§ 2000e-6] la sitúa directamente dentro de nuestra sentencia en Franks. El demandante en una acción por patrón o práctica es el Gobierno, y su carga inicial es demostrar que la discriminación ilegal ha sido un procedimiento o política habitual seguido por un empleador o grupo de empleadores. En la fase inicial de responsabilidad de una demanda por patrón o práctica, el Gobierno no está obligado a presentar pruebas de que cada persona para la que finalmente solicitará una reparación haya sido víctima de la política discriminatoria del empleador.
Chin contra la Autoridad Portuaria de Nueva York y Nueva Jersey, 685 F. 3d 135, 148 (2.º Cir. 2012).
Debemos concluir que el Tribunal Supremo dictó sentencias sobre cuestiones sustantivas relacionadas con patrones o prácticas en el caso Dukes y, en particular, examinó si las pruebas presentadas estaban estructuradas adecuadamente para permitir una inferencia razonable de un patrón o práctica discriminatoria. Estas sentencias proporcionan importantes salvaguardias para los casos relacionados con patrones o prácticas, ya sea en demandas colectivas o por parte de la OFCCP.
1. Si el Tribunal hubiera aceptado que se certificara la demanda colectiva, ¿habría habido alguna duda seria sobre si los demandantes habrían presentado pruebas similares, si no idénticas, en un intento de establecer un patrón o práctica de discriminación?
2. Por supuesto, el demandante podría intentar representar a un colectivo que no se encuentre razonablemente dentro del ámbito de la prueba significativa de un patrón o práctica, o la acción podría no ser adecuada para un tratamiento colectivo en función de los demás requisitos de la Regla 23 y el Artículo III.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
