La OFCCP y el estado de derecho - Parte III: Las oficinas locales a menudo ignoran las normas de la OFCCP

En artículos anteriores de esta serie, publicados el 17 de noviembre de 2017 y el 14 de febrero de 2018, propuse una evaluación de las recientes posiciones normativas y de aplicación de la OFCCP a través del prisma de la pregunta fundamental y perenne: «¿Qué es la ley?». Esta revisión es oportuna porque la nueva Administración está formando su equipo y considerando los enfoques normativos y de aplicación que se implementarán bajo su mandato.

En el último artículo, examinamos el concepto de «grupos de análisis salarial» de la OFCCP y lo consideramos insuficiente desde el punto de vista del Estado de derecho por diversas razones relacionadas con «la imposibilidad de establecer normas, de modo que cada cuestión debe decidirse de forma ad hoc». Lon L. Fuller, The Morality of Law, pág. 39.

Otra forma en la que la OFCCP puede haber incumplido el principio de legalidad es por «una falta de congruencia entre las normas anunciadas y su aplicación real». Id. Antes de 1997, las regulaciones de la OFCCP abordaban expresamente los procedimientos de revisión del cumplimiento de la OFCCP, lo que proporcionaba un grado de claridad y orientación tanto a los funcionarios de campo de la OFCCP como a los contratistas. Véase 41 C.F.R. Parte 60-60 (1996) («Procedimientos de evaluación de contratistas para contratistas de suministros y servicios»). En 1997, la OFCCP eliminó estas normas y proporcionó instrucciones sobre el terreno principalmente en el Manual de Cumplimiento de Contratos Federales (FCCM) y en directivas políticas. Véase 62 Fed. Reg. en 44,186-87 (19 de agosto de 1997).

Desde la derogación de las normas de la Parte 60, los contratistas han expresado su preocupación por la falta de uniformidad y previsibilidad en la forma en que las oficinas locales de la OFCCP llevan a cabo las revisiones de cumplimiento y aplican los requisitos reglamentarios de la OFCCP. La OFCCP ha tratado expresamente de disipar las preocupaciones de los contratistas ofreciendo garantías publicadas:

• «Los contratistas no deben preocuparse por que la eliminación de la disposición reglamentaria del artículo 60-60.7 suponga el fin de los plazos establecidos para completar las evaluaciones del cumplimiento de los contratistas. Las directrices reglamentarias de la OFCCP seguirán haciendo referencia a los plazos de 60 días...». 62 Fed. Reg. en 44.187.

• «La OFCCP emitirá una directiva que describe con más detalle la solicitud del punto 11 y esboza las normas que rigen el análisis de los datos sobre remuneración por parte de la OFCCP y las solicitudes de seguimiento al contratista para obtener información adicional sobre la remuneración. La OFCCP publicará esta directiva en su sitio web».  Declaración de apoyo, en 18, contenida en el Anexo A, «solicitud de recopilación de información pública» y «documentación de apoyo aplicable» que la OFCCP presentó a la OMB, a la que se hace referencia en la Notificación, Presentación para revisión de la OMB: Solicitud de comentarios, 69 Fed. Reg. 47,179, 47,179 (4 de agosto de 2004).

• «Este Manual revisado de cumplimiento de contratos federales [FCCM]... proporciona orientación técnica y sobre procedimientos en cuestiones de cumplimiento basadas en los procedimientos y procesos actuales de la agencia, y mejora la coherencia entre las oficinas regionales y locales de la agencia. También puede proporcionar a nuestros contratistas y subcontratistas más transparencia y claridad sobre los procedimientos y procesos básicos de la OFCCP. Dicho esto, puede haber ligeras diferencias entre regiones y oficinas, ya que los CO y sus supervisores siguen teniendo cierta discrecionalidad en cuanto a la mejor manera de gestionar las evaluaciones e investigaciones de cumplimiento individuales dentro del marco creado por el Manual. Recuerde que estas diferencias deben ser mínimas y poco frecuentes, ya que uno de los objetivos del Manual es la estandarización». FCCM, en 1.

Sin embargo, las garantías de la OFCCP, las disposiciones de la FCCM y las directivas políticas no han abordado en la práctica las preocupaciones de los contratistas, ya que estos han experimentado habitualmente que las oficinas locales de la OFCCP ignoran las instrucciones publicadas sin consecuencias aparentes. Los ejemplos son innumerables y continuos:

• • Las auditorías duran años y conllevan numerosas y pesadas solicitudes. No parece haber plazos para completar una revisión de cumplimiento y la preocupación por las cargas impuestas por las solicitudes de auditoría es limitada.
    • «Los temores de los contratistas ante evaluaciones repetidas e interminables son infundados. La OFCCP siempre ha sido sensible a las preocupaciones de los contratistas sobre la cantidad de tiempo, dinero y recursos humanos que consumen las revisiones de cumplimiento». Véase 62 Fed. Reg. en 44,180 (que también hace referencia al plazo de 60 días para completar una revisión de cumplimiento).

• • Negativa a proporcionar información actualizada al contratista sobre las preocupaciones provisionales y la orientación de la revisión de cumplimiento.
    • La FCCM establece que «una vez completada la revisión y evaluación in situ de toda la información obtenida, los CO discutirán los resultados provisionales de la evaluación de cumplimiento con el contratista en la reunión de cierre in situ». FCCM § 2N. Además, el CO «informará al director ejecutivo, o a la persona designada, de los siguientes pasos en el proceso de evaluación del cumplimiento, de cualquier solicitud de información pendiente o adicional, y de la posibilidad de que se emita una PDN o una NOV». Id. § 2N00.

• • Negativa a proporcionar las notas de las entrevistas con los directivos para su revisión y comentarios. Algunas regiones de la OFCCP afirman haberse eximido categóricamente de este requisito.
    • La FCCM establece que «tras una entrevista formal, el CO debe pedir a cada persona que lea, firme y feche las notas de la entrevista del CO». FCCM § 2M00(f). También establece que «el CO mecanografiará sin demora las notas manuscritas de la entrevista utilizando MS Word, con el fin de proporcionar al entrevistado una copia impresa para que la firme lo antes posible tras la entrevista». Id.

• Negativa a proporcionar avisos previos y oportunidades de respuesta cuando se alega discriminación sistémica.
  • La FCCM indica que las oficinas locales deben utilizar un aviso de predeterminación en los casos en que aleguen un «patrón o práctica» de discriminación, definido en la FCCM como: «También conocido como «discriminación sistémica», este tipo de discriminación implica pruebas estadísticas y/u otras pruebas que demuestran que la discriminación es un procedimiento operativo estándar, es decir, una práctica habitual y no excepcional. La prueba del patrón o práctica respalda la inferencia de que cualquier decisión laboral concreta, durante el período en que la política discriminatoria estuvo en vigor, se tomó en cumplimiento de dicha política o práctica». Véase FCCM, en ¶ 8E.

Algunos de los ejemplos más destacados del incumplimiento por parte de la OFCCP de sus propias normas publicadas se produjeron en el contexto de las medidas coercitivas de la Agencia relacionadas con solicitudes de información adicional durante las auditorías:

• • Durante la administración del presidente George W. Bush, la OFCCP informó a los contratistas en su sitio web sobre una «prueba de umbral» para evaluar los datos salariales iniciales presentados durante una auditoría, y el director de la OFCCP, Charles E. James, Sr., emitió una directiva interna con el fin de exigir a los funcionarios sobre el terreno que utilizaran la prueba de umbral como base para solicitar datos salariales adicionales. Tras el cambio de Administración, pero sin publicar ningún aviso de cambio en estas políticas, la directora de la OFCCP, Patricia Shiu, procedió a exigir el cumplimiento de una solicitud de datos en la que los datos del contratista superaban la prueba publicada. En ese caso, la OFCCP exigió el cumplimiento basándose en un análisis subjetivo, no publicado anteriormente, desarrollado y aplicado por la oficina local. Véase United Space Alliance LLC v. Solis, 824 F. Supp. 2d 68 (D.D.C. 2011).

• La OFCCP solicitó datos sobre los candidatos y las contrataciones tras el periodo de revisión del cumplimiento y argumentó ante los jueces del Departamento de Trabajo que la solicitud estaba justificada por determinados análisis de impacto adverso. Solo tras la presentación de pruebas en el tribunal federal de distrito se determinó que el supuesto fundamento de la solicitud era erróneo. Véase Frito-Lay, Inc. contra el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos, 20 F. Supp. 3d 548, 552 (N.D. Tex. 2014) («Parece que los demandados han revisado el análisis citado en la denuncia administrativa y han descubierto posibles errores en su análisis»).

... los contratistas suelen encontrarse con que las oficinas locales de la OFCCP se niegan a proporcionar la base jurídica y fáctica de las acusaciones de discriminación sistémica...

Por último, otros ejemplos de la disonancia entre la política declarada y la realidad a la que se enfrentan los contratistas durante las auditorías reales de la OFCCP son más graves e implican conflictos sustanciales con el Título VII. El Tribunal Supremo ha dictaminado que las medidas correctivas basadas en el sexo o la raza son legales en virtud del Título VII si existe una «base sólida en las pruebas» de que las prácticas de empleo impugnadas son ilegales en virtud del Título VII. Véase Ricci v. DeStefano, 557 U.S. 557, 585 (2009). El Título VII no reconoce ninguna exención para los acuerdos de la OFCCP. Véase Maitland v. Univ. of Minn., 155 F.3d 1013, 1018 (8.º Cir. 1998). Sin embargo, los contratistas suelen encontrar que las oficinas locales de la OFCCP se niegan a proporcionar la base jurídica y fáctica de las acusaciones de discriminación sistémica contenidas en una Notificación de infracción (NOV) o en una Notificación de predeterminación (PDN). Esta práctica se produce a pesar de las instrucciones contrarias de la FCCM. El FCCM establece que la PDN (o la NOV, si no se emite una PDN) «describe la discriminación, identifica la clase afectada, identifica la acción laboral que da lugar a la constatación de una infracción e identifica la base para la determinación de la responsabilidad (por ejemplo, trato desigual en la selección de técnicos pertenecientes a minorías). La PDN también debe incluir los hechos y los resultados de los análisis que respaldan la presunta infracción y las soluciones recomendadas». FCCM, en § 8E01. Del mismo modo, la NOV debe «reafirmar el problema, con cualquier modificación de la respuesta del contratista (a la PDN), incluir hechos específicos y, cuando proceda, los resultados de los análisis que respaldan las infracciones». FCCM, en § 8F.

Cuando las oficinas locales no proporcionan la información requerida por el FCCM, los contratistas se ven obligados a elegir entre dos opciones insostenibles: enfrentarse a las amenazas de litigio de la OFCCP o llegar a un acuerdo sobre las acusaciones sin comprender su base legal o las pruebas. El riesgo que conlleva la segunda opción es que los análisis estadísticos de la OFCCP, especialmente los que respaldan las acusaciones de discriminación salarial, suelen ser inadecuados y probablemente insuficientes para justificar las exigencias de la Agencia de medidas correctivas basadas en la raza o el género. Véase, por ejemplo, Rudenbusch v. Hughes, 313 F.3d 506, 515-16 (9.º Cir. 2002) (el análisis de regresión no era técnicamente suficiente para justificar los ajustes salariales basados en el género); Maitland, 155 F.3d en 1016-18 (lo mismo); Smith v. Virginia Commonwealth Univ., 84 F.3d 672, 676-77 (4.º Cir. 1996) (criticando la regresión por «una comparación ilógica que implica un conjunto inflado» y por no tener en cuenta factores como la experiencia previa real).

Como se ha señalado, estas son consideraciones importantes para los nuevos líderes de la OFCCP y el DOL que tienen la intención de adherirse al estado de derecho. El director de la OFCCP, Ondray Harris, acaba de emitir la Directiva 2018-01, que aborda una de las áreas de preocupación señaladas anteriormente: la negativa de las oficinas locales a brindar a los contratistas la oportunidad de comprender y tratar de refutar las acusaciones de la OFCCP mediante el uso de una Notificación de Predeterminación (PDN). La Directiva 2018-01 establece que «la OFCCP emitirá PDN para las conclusiones preliminares de discriminación individual y sistémica identificadas durante el curso de una revisión de cumplimiento». Además, deja claro que «ya no se permite la discrecionalidad regional». La Directiva 2018-01 indica que también tiene por objeto garantizar que los contratistas tengan «transparencia sobre las conclusiones preliminares» y que la PDN debe identificar específicamente las «pruebas suficientes... de discriminación» que la OFCCP cree que existen en el asunto concreto. Para garantizar que las oficinas locales cumplan con esta intención, la Directiva exige que las PDN sean revisadas tanto por la Oficina Regional del Abogado como por la Oficina Nacional de la OFCCP.

La nueva directiva del director Harris es un avance positivo en el camino hacia el restablecimiento del estado de derecho en la OFCCP.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.