联邦合约合规计划办公室与法治——第三部分：地方办事处常忽视联邦合约合规计划办公室的规则

在本系列先前发表于2017年11月 17日及2018年2月14日的文章中，我曾通过"何为法律"这一根本性且永恒的命题，对联邦合约合规办公室（OFCCP）近期的监管与执法立场提出评估。此次审视恰逢其时，因新政府正组建团队，并考虑在其任期内实施的监管与执法方针。

在上一篇文章中，我们审视了联邦合同合规计划办公室（OFCCP）提出的"薪酬分析组"概念，并发现该概念因多种原因未能满足法治原则的要求，这些原因与"未能确立任何规则，导致每个问题都必须临时决定"有关。参见隆·L·富勒《法律的道德性》第39页。

联邦合约合规计划办公室（OFCCP）未能贯彻法治原则的另一表现，在于"其公布的规则与实际执行之间存在不一致"。同上。1997年之前，OFCCP法规明确规定了合规审查程序，为现场官员和承包商提供了清晰的指导。参见《联邦法规汇编》第41卷第60-60部分（1996年版）（《物资与服务类承包商评估程序》）。 1997年，OFCCP废止上述法规，转而主要通过《联邦合同合规手册》（FCCM）及政策指令发布现场指导。参见《联邦公报》第62卷第44186-87页（1997年8月19日）。

自第60部分法规废止以来，承包商对联邦合同合规计划办公室（OFCCP）各地办事处在合规审查及法规要求执行方面缺乏统一性和可预测性表示担忧。OFCCP已通过发布书面保证明确试图消除承包商的顾虑：

• 承包商无需担忧第60-60.7条监管条款的废除将导致既定承包商合规评估完成时限的终止。联邦合约合规计划办公室的次级法规指南将继续援引60天时限框架……《联邦纪事》第62卷第44187页。

• “合约合规计划办公室（OFCCP）将发布一份指令，详细说明第11项要求，并制定规范OFCCP薪酬数据分析及向承包商追索补充薪酬信息的后续请求的标准。该指令将发布于OFCCP官方网站。”  支持性声明第18页载于附件A，即OFCCP提交给管理与预算办公室（OMB）的"公共信息收集请求"及"适用支持性文件"，该文件见于《通知：提交OMB审查：征求意见》，载于《联邦公报》第69卷第47179页（2004年8月4日）。

• 《联邦合同合规手册》修订版……基于现行机构程序和流程，就合规问题提供程序性与技术性指导，并提升了该机构各区域及外地办事处的工作一致性。 该手册还可能为承包商及分包商提供更清晰透明的联邦合约合规计划（OFCCP）基础程序。但需注意，各区域与办公室间可能存在细微差异——在手册框架内，合约官员及其主管仍保留对个别合规评估与调查的最佳管理方式的酌情权。请谨记，此类差异应属轻微且罕见，因手册的核心目标之一正是实现标准化。” FCCM第1页

然而，OFCCP的保证、FCCM条款及政策指令在实践中并未解决承包商的担忧，因为承包商经常发现OFCCP地方办事处无视已发布的指示却未受任何明显惩处。此类案例不胜枚举且持续发生：

• • 审计持续数年之久，且涉及大量繁琐的请求。合规审查似乎没有完成时间表，对审计请求造成的负担也鲜少关注。
    • 承包商对反复且无休止评估的担忧实属多虑。联邦合约合规计划办公室始终关注承包商对合规审查所耗费的时间、资金及人力资源的关切。参见《联邦纪事》第62卷第44180页（另提及完成合规审查的60天时限）。

• • 拒绝向承包商提供有关初步关切事项及合规审查方向的最新进展。
    • 《联邦通信合规管理条例》规定：“在完成对所有获取信息的必要现场审查和评估后，合规官将在现场离场会议上与承包商讨论合规评估的初步结论。” FCCM第2N条。此外，合规官"将向首席执行官或其指定人员通报合规评估流程的后续步骤、任何未解决或新增的信息请求，以及可能签发违规通知书（PDN）或违规通知函（NOV）的情况"。同上第2N00条。

• • 拒绝提供经理访谈记录供审查和评论。部分联邦合同合规计划办公室地区声称已完全豁免此项要求。
    • 《联邦刑事司法管理条例》规定：“正式面谈后，刑事调查官须要求每位人员阅读、签署并注明日期于面谈记录上。”（FCCM § 2M00(f)）。该条例同时规定：“刑事调查官应立即使用MS Word将手写面谈记录录入电子文档，以便在面谈结束后尽快向受访者提供纸质副本签署。”（同上）

• 在指控系统性歧视时，拒绝提供预先通知和申辩机会。
  • 《联邦通信委员会管理手册》（FCCM）指出，当地方办事处指控存在歧视的"模式或惯例"时，应使用预先决定通知书。该手册将此类歧视定义为："亦称'系统性歧视'，此类歧视涉及统计数据及其他证据，证明歧视已成为标准操作程序——即常态而非异常做法。" 该模式或惯例的证据可支持以下推论：在歧视政策实施期间，任何特定雇佣决策均系为推行该政策或惯例而作出。"参见《联邦反歧视管理手册》第8E段。

在劳工部合规审查办公室（OFCCP）未能遵守其自身公布规则的若干显著案例中，部分发生在该机构针对审计期间要求补充信息的执法行动中：

• • 在乔治·W·布什总统任期内，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）通过官网向承包商公布了用于评估审计期间提交的初始薪酬数据的"门槛测试"，时任OFCCP主任查尔斯·E·詹姆斯（Charles E. James, Sr.）还发布内部指令，要求地方官员以此测试作为要求补充薪酬数据的依据。 政府更迭后，OFCCP主任帕特里夏·萧在未公布政策变更通知的情况下，仍对某承包商通过公开测试的数据实施强制要求。该案中，OFCCP依据地方办公室自行制定并应用的未公开主观分析标准推行强制措施。 参见《联合太空联盟有限责任公司诉索利斯案》，824 F. Supp. 2d 68（哥伦比亚特区地方法院2011年判决）。

• 合规审查期结束后，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）要求获取应聘者及录用数据，并向劳工部裁决官辩称该请求基于特定不利影响分析具有正当性。直至联邦地区法院的证据开示程序中，才认定该请求所依据的理由存在谬误。参见Frito-Lay公司诉美国劳工部案，20 F. Supp. 3d 548, 552 (N.D. Tex. 2014)（"被告似乎已审查行政投诉中引用的分析，并发现其分析中存在潜在错误。"）。

承包商们常发现，联邦合同合规计划办公室的地区办事处拒绝提供系统性歧视指控的法律依据和事实依据……

最后，其他表明政策声明与承包商在实际联邦合同合规计划办公室审计中面临的现实之间存在不协调的例子更为严重，且涉及与《第七章》的重大冲突。最高法院已裁定，若存在"强有力的证据基础"表明被质疑的雇佣实践违反《第七章》，则基于性别或种族的补救措施在《第七章》下属合法。参见Ricci诉DeStefano案，557 U.S. 557, 585 (2009)。《第七章》未对OFCCP和解协议设任何豁免条款。参见Maitland诉明尼苏达大学案，155 F.3d 1013, 1018 (第八巡回法院1998年)。 然而承包商常发现，OFCCP地方办事处拒绝提供《违规通知书》(NOV)或《预定裁决通知书》(PDN)中系统性歧视指控的法律依据与事实依据。此类做法与《联邦承包商合规管理手册》(FCCM)的指导原则相悖。 《联邦合约合规管理手册》规定，预定性通知（或未发布预定性通知时的违规通知）应"描述歧视行为、指明受影响群体、明确引发违规认定的人事措施，并阐明责任认定依据（例如少数族裔技术人员选拔中的差异化待遇）。预定性通知还应包含支持指控违规行为及建议补救措施的事实依据与分析结果"。 《联邦合同管理手册》第8E01节。同理，违规通知书须"重申问题（含承包商对违规通知书的回应所作修改），列明具体事实，并在适用情况下附上支持违规结论的分析结果"。《联邦合同管理手册》第8F节。

当地方办事处未能向联邦合同合规管理办公室（FCCM）提供所需信息时，承包商将面临两难境地：要么承受联邦合同合规计划办公室（OFCCP）提起执法诉讼的威胁，要么在不了解法律依据或证据的情况下妥协解决指控。后者选择的风险在于，OFCCP的统计分析——尤其是支持薪酬歧视指控的分析——往往存在瑕疵，难以充分证明该机构要求采取基于种族或性别的补救措施具有正当性。参见：Rudenbusch诉Hughes案，313 F.3d 506, 515–16（第九巡回上诉法院2002年）（回归分析在技术层面不足以证明基于性别的薪酬调整合理）；Maitland案，155 F.3d 1016–18页（同上）；Smith诉弗吉尼亚联邦大学案，84 F.3d 672, 676–77页（第四巡回法院1996年）（批评回归分析存在"涉及虚高样本的不合理比较"，且未能考虑实际过往经验等因素）。

如前所述，这些考量对致力于恪守法治原则的联邦合约合规计划办公室（OFCCP）及劳工部（DOL）新任领导至关重要。OFCCP主任昂德雷·哈里斯刚刚发布了2018-01号指令，该指令针对上述关切领域之一：地方办事处拒绝通过预定通知（PDN）机制，给予承包商理解并尝试反驳OFCCP指控的机会。 该指令规定："OFCCP将在合规审查过程中，针对初步发现的个体及系统性歧视问题发出PDN。" 该指令同时明确"不再允许地区办公室行使自由裁量权"。指令2018-01旨在确保承包商获得"初步调查结果的透明度"，并要求PDN必须具体指明OFCCP认为该案件中存在的"充分歧视证据"。 为确保各地方办事处贯彻此意图，该指令要求初步拒绝通知书须经地区法律顾问办公室及合约合规办公室国家办公室双重审核。

哈里斯主任的新指令是恢复联邦合约合规办公室依法行事的可喜进展。

编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。