La determinación de quién se encuentra «en una situación similar» es fundamental para el resultado de un caso de discriminación. Es responsabilidad de la agencia demostrar que sus cálculos son correctos y se basan en grupos de comparación adecuados. La vía de defensa más obvia y común para un contratista es cuestionar la construcción de los grupos utilizados en el análisis de discriminación. Para llevar a cabo con éxito este tipo de impugnación, el contratista debe saber cómo examinar a las personas o grupos propuestos para la comparación a fin de determinar si se encuentran «en una situación similar». La solidez de la conclusión sobre la discriminación depende de la comprensión de qué personas deben considerarse igualmente aptas para un resultado laboral concreto. El objetivo de este artículo es proporcionar algunos elementos de reflexión sobre qué hay que tener en cuenta a la hora de determinar quién se encuentra en una situación similar en los casos de despido y promoción.
Rescisiones
Básicamente, hay dos tipos de situaciones de despido que se presentan ante la agencia. Se trata de despidos voluntarios, en los que el empleado inicia la separación, y despidos involuntarios, en los que el contratista inicia la separación. Las conclusiones de discriminación de la OFCCP rara vez se refieren a despidos voluntarios. Por lo general, la agencia confirmará que la separación fue realmente voluntaria revisando los documentos de separación o poniéndose en contacto con los empleados separados. La agencia también puede examinar los datos demográficos de las separaciones voluntarias para determinar si se observa algún patrón que justifique una revisión más detallada. En casi todos los casos, la revisión de las terminaciones voluntarias termina en este punto.
En la medida en que la OFCCP detecta discriminación en los despidos, suele ser en el contexto de los despidos involuntarios. Hay dos categorías de despidos involuntarios. La primera son los despidos por causa justificada, como mala conducta o bajo rendimiento. La segunda son los despidos por motivos económicos o empresariales, como despidos colectivos o reducciones de plantilla.
Las políticas y prácticas del contratista constituyen la fuente de información más importante para determinar quién se encuentra en una situación similar tanto en casos de despido «por causa justificada» como «por motivos económicos».
Despidos por causa justificada
Conducta
En un caso de despido por mala conducta, el primer lugar donde buscar personas en situaciones similares es entre otras personas que hayan tenido la misma conducta, independientemente de si fueron despedidas o no. Supongamos, por ejemplo, que un contratista tenía la política de no permitir a los empleados realizar actividades privadas durante el horario laboral o utilizando equipos de la empresa. Al examinar si los despidos basados en esta política eran discriminatorios, la primera selección de personas en situaciones potencialmente similares sería la de todos los empleados, despedidos o no, que infringieron esta política. La agencia examinaría si la política se aplicó de manera equitativa, independientemente de si el empleado que la infringió pertenecía a un grupo protegido.
Concienciación
Sin embargo, la investigación no debe detenerse ahí. Puede haber otros factores que deban tenerse en cuenta y que establezcan distinciones adicionales, incluso entre los infractores de la política de no realizar actividades comerciales privadas. Por ejemplo, puede ser importante examinar las políticas de la empresa relacionadas con la conducta indebida para determinar si se comunicaron dichas políticas y de qué manera. Por ejemplo, una persona a la que se le informó de la política relativa a la conducta y, sin embargo, incurrió en dicha conducta, puede no encontrarse en una situación similar a la de una persona que desconocía la política.
El hecho de que esta distinción sea significativa dependerá a menudo de cómo la empresa estructure sus procedimientos disciplinarios. Si en el proceso disciplinario se incluyen distinciones basadas en el conocimiento de la política o en la disciplina progresiva basada en el número de incidentes de infracción, esto puede proporcionar una razón legítima y no discriminatoria para las diferencias en la disciplina entre las infracciones basadas en el desconocimiento de la política y las infracciones deliberadas y repetidas de la misma. Sin embargo, si este tipo de distinciones no se incluyen en los procedimientos disciplinarios del contratista y si este no es coherente a la hora de tener en cuenta tales circunstancias atenuantes, es posible que la OFCCP no haga estas distinciones al construir sus grupos de empleados en situaciones similares para su análisis.
Sincronización
Una revisión de los términos de la política también puede influir en quién se encuentra en una situación similar. Por ejemplo, supongamos que la política prevé el despido de cualquier persona que cometa tres infracciones por conducta indebida en un año natural. La política no prevé la combinación de infracciones de más de un año natural como base para la sanción disciplinaria. Según esta política, una persona con tres infracciones por conducta indebida en un año natural no se encontraría en una situación similar a la de una persona con dos infracciones en el año natural anterior y solo una infracción en el año natural actual, aunque ambas hayan cometido las mismas tres infracciones. Esto se debe a que, según la política, no se esperaría que recibieran la misma sanción disciplinaria por las infracciones.
Consecuencias
Las consecuencias de la conducta indebida también pueden influir en si dos personas se encuentran en una situación similar. Por ejemplo, si la conducta indebida del miembro potencialmente afectado del colectivo le costó a la empresa 500 000 dólares y la misma conducta indebida del miembro potencialmente favorecido del colectivo le costó a la empresa solo 50 dólares, es posible que no se encuentren en una situación similar con respecto a la sanción disciplinaria que se les impondría. Incluso en este escenario, sería útil que el contratista hubiera incluido en sus procedimientos disciplinarios alguna cláusula que indicara que el impacto en el negocio puede ser un factor a la hora de determinar la sanción disciplinaria adecuada. Cuanto más específico sea el umbral de impacto en el negocio, más apoyo tendría el contratista para tratar las infracciones que superan el umbral de forma diferente a las que no lo superan.
Discreción
El grado de discrecionalidad que permite la empresa a la hora de imponer medidas disciplinarias también puede influir en quién se encuentra en una situación similar. Si los supervisores individuales disponen de un grado significativo de discrecionalidad, es posible que los empleados con diferentes supervisores no se encuentren en una situación similar con respecto a las medidas disciplinarias previstas para la misma infracción. Por otro lado, si la política disciplinaria es común a toda la empresa y de tolerancia cero, es probable que todas las personas de la empresa que cometan la misma infracción se consideren en una situación similar.
Rendimiento
Normas
Los contratistas establecen el estándar para situaciones similares con respecto al rendimiento cuando establecen sus estándares y procedimientos de rendimiento. A menudo, los procedimientos del contratista establecerán los puntos de referencia que equivalen a un rendimiento inaceptable, así como el proceso mediante el cual se llevarán a cabo las rescisiones por rendimiento inaceptable. Las situaciones similares son aquellas con deficiencias de rendimiento comparables, independientemente de si se ha rescindido o no el contrato.
Discreción
Al igual que con la conducta, el grado de discrecionalidad otorgado al responsable de la evaluación y/o al responsable de la decisión puede influir en la cuestión de quién se encuentra en una situación similar. Si los directivos individuales tienen una amplia discrecionalidad, es posible que los empleados que trabajan bajo diferentes directivos no se encuentren en una situación similar, ya que un directivo puede tener unos estándares más elevados que otro. Sin embargo, si los estándares son uniformes en toda la empresa, todos los empleados sujetos a esos mismos estándares pueden encontrarse en una situación similar. En otras palabras, puede ser apropiado comparar cómo les va a los grupos favorecidos y desfavorecidos bajo esos estándares en toda la empresa.
Despidos sin causa justificada
Economía
Los despidos por motivos económicos incluyen despidos, reducciones de plantilla, cierres de plantas y similares. En estas situaciones, las personas en situación similar son aquellas que se espera que tengan la misma probabilidad de ser despedidas.
La identificación de los casos similares en estas situaciones suele comenzar con un examen de los procedimientos de la empresa para determinar qué puestos de trabajo se verán afectados. Las empresas pueden utilizar la antigüedad, el rendimiento u otros criterios para determinar quién se queda y quién se va. Los contratistas deben realizar su propio análisis estadístico para confirmar que los despidos reflejan realmente las políticas de despido. Esto es importante para determinar quién se encuentra en una situación similar. Por ejemplo, la política de la empresa podría establecer que las calificaciones de rendimiento más altas de los últimos tres años son un factor determinante para decidir quién se queda y quién se va. Si este fuera realmente el caso, alguien con una evaluación de rendimiento satisfactoria no estaría en una situación similar a alguien con una calificación de rendimiento sobresaliente. Por otro lado, si el factor decisivo es la antigüedad en lugar del rendimiento, alguien con veinte años de antigüedad estaría en una situación similar a otras personas con una antigüedad similar, independientemente de su calificación de rendimiento.
Si el contratista no es consciente de que los criterios que ha establecido no se ajustan a su práctica, puede estar llevando a la agencia a comparar a las personas equivocadas en su análisis de discriminación. Supongamos que se mantiene en el puesto a una persona que no pertenece a una minoría, con 20 años de antigüedad y una calificación de rendimiento satisfactoria en los últimos tres años, y a un afroamericano con 10 años de antigüedad y una calificación de rendimiento sobresaliente en el mismo período. Si se le dice a la agencia que el rendimiento en los últimos tres años determina la permanencia en el puesto, el despido del afroamericano parecerá potencialmente discriminatorio. Sin embargo, si se diera la antigüedad como factor determinante para la permanencia, el despido del afroamericano parecería coherente con la política del contratista y no sugeriría discriminación. Si el contratista no auditó por sí mismo los despidos propuestos, es posible que no haya detectado el hecho de que su práctica (despidos basados en la antigüedad) no reflejaba su política declarada (despidos basados en el rendimiento) y, en efecto, invitó a la agencia a encontrar una infracción.
Promociones
Interno frente a externo
Los candidatos internos para un ascenso no suelen considerarse en una situación similar a la de los candidatos externos para el puesto en cuestión. Es más probable que la agencia considere la selección de un candidato interno para un puesto superior como un ascenso y que considere la selección de un candidato externo como un caso de contratación y no como un caso de ascenso.
Solicitantes frente a no solicitantes
Si las oportunidades de promoción se publican y son competitivas, quienes se postulan no se encuentran en una situación similar a quienes no lo hacen, a menos que el contratista seleccione a alguien que no se postuló para recibir la promoción. En ese caso, todos los empleados que podrían haber sido seleccionados para la promoción fuera del proceso de postulación se considerarían en una situación similar a la del seleccionado.
Cualificado frente a no cualificado
Cuanto más formal sea el proceso de promoción competitivo, más fácil será separar los casos similares para su análisis. El establecimiento de criterios para evaluar a los candidatos a la promoción ofrece al contratista la oportunidad de determinar quiénes serán considerados igualmente aptos para la selección antes de que se le presente cualquier información demográfica sobre el conjunto de candidatos reales. Al establecer estos criterios por adelantado, el contratista minimiza la probabilidad de que se detecte discriminación en el establecimiento de los criterios, siempre que estos no tengan un impacto desigual (es decir, que los criterios en sí mismos no descarten de manera desproporcionada a grupos protegidos de una forma que no guarde relación con las necesidades de la empresa).
Si se publican los requisitos para el puesto, las personas que cumplen los requisitos para el ascenso no se encuentran en una situación similar a las que no los cumplen. Las personas cualificadas se encuentran en una situación similar entre sí. Las personas no cualificadas también se encuentran en una situación similar entre sí.
No competitivo frente a competitivo
Aquellos que obtienen ascensos profesionales no competitivos no se encuentran en una situación similar a la de aquellos que tienen que competir. Los ascensos no competitivos se producen cuando un puesto tiene incorporadas líneas de progresión, a menudo basadas en la probabilidad demostrada de desempeñarse de manera aceptable en el siguiente nivel superior. Estos ascensos se producen automáticamente si el titular del puesto cumple con el estándar. Solo el titular es elegible para el ascenso, a diferencia de los ascensos competitivos, que no están abiertos a otros candidatos. Los ascensos no competitivos no deben combinarse con los ascensos competitivos a la hora de determinar si existe discriminación en el proceso de ascenso del contratista.
Planificación de la sucesión
Si su plan de sucesión identifica a empleados con alto potencial que están preparados para puestos de promoción, los que se encuentran en una situación similar son otros empleados que podría haber identificado para incluirlos en este grupo, pero no lo ha hecho. La forma más fácil de reducir el número de personas en una situación similar en esta situación es establecer de antemano criterios específicos que deben cumplirse para ser considerados para dicha preparación. Los que se encuentran en una situación similar serían aquellos que cumplen los criterios establecidos. Cabe señalar que aquellos que no cumplen los criterios también se encuentran en una situación similar entre sí. Si algunos que no cumplen los criterios se incluyen, no obstante, para una preparación especial, todos los demás para los que se podría haber hecho una excepción similar pasan a encontrarse en una situación similar a la de los seleccionados.
Resumen
Los contratistas pueden influir en gran medida en la percepción de quién se encuentra en una situación similar y quién no, estableciendo de antemano políticas disciplinarias que pueden llegar hasta el despido; estableciendo políticas de despido y reducción de plantilla, así como de ascensos competitivos y no competitivos. Establecer políticas no discriminatorias es solo la mitad de la batalla. Es fundamental garantizar la implementación y aplicación coherentes de las políticas. Esto requiere una revisión rutinaria por parte de personal experto a lo largo de todo el año, no solo cuando hay que presentar el AAP a la OFCCP. Es más fácil de lo que parece perder el control sobre estas políticas y prácticas si no se incorporan controles de autoauditoría adecuados en el sistema.
Si las políticas no funcionan o están desactualizadas, en lugar de hacer excepciones ad hoc, revise las políticas y normas de manera formal, sin relación con ninguna decisión de selección específica, y modifíquelas para que sean más eficaces para las necesidades de su empresa. Cuando hay que tomar decisiones en el momento, es muy tentador hacer excepciones ad hoc, pero estas pueden ampliar significativamente el grupo de personas en situaciones similares. Al tomar estas medidas prudentes, un contratista puede garantizar mejor la no discriminación en los despidos y ascensos. El contratista también estará en mejores condiciones de evaluar la idoneidad de los grupos de despidos y ascensos creados por la OFCCP, lo que podría evitar infracciones.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
