Por convención y práctica (no por orden ejecutiva, ley, reglamento o directriz), la OFCCP nunca ha exigido a los contratistas y subcontratistas federales cubiertos que preparen planes de acción afirmativa para las minorías en sus establecimientos de Hawái o Puerto Rico. No obstante, la OFCCP siempre ha exigido a los contratistas federales con establecimientos en Hawái y Puerto Rico que elaboren planes de acción afirmativa para las mujeres. (Recordarán el entretenido caso de la Administración Clinton, cuando la OFCCP demandó a un pequeño fabricante de guantes de látex en la selva tropical puertorriqueña, a las afueras de San Juan (que era 100 % de propiedad puertorriqueña y que empleaba a una mano de obra 100 % hispana) porque se negaba a crear planes de acción afirmativa. La empresa se preguntó: «¿En serio? ¿Para qué sirve?» La OFCCP respondió, por supuesto, que, aunque la empresa no necesitaba un AAP para las minorías, sí tenía que crear un AAP para las mujeres, ya que se encontraba en Puerto Rico y no en la patria de las amazonas. A continuación se firmó un decreto de consentimiento, ya que la empresa quería seguir vendiendo sus guantes a los hospitales quirúrgicos del Ejército de los Estados Unidos en todo el mundo).

Independientemente de si Obama/Biden o Romney/Ryan ganan las elecciones presidenciales en noviembre, el 21 de enero de 2013 (cuando el presidente del Tribunal Supremo tome juramento al nuevo presidente), este se encontrará con un problema cada vez más grave en lo que respecta a la difícil situación actual y la dirección de la acción afirmativa en Estados Unidos.

Tenga en cuenta que, en la actualidad, solo el 24 % de la población de Hawái es blanca (¡lo cual es una de las razones por las que los asistentes a la conferencia del Grupo Nacional de Enlace con la Industria que se celebrará en Kona (en la isla grande de Hawái) dentro de dos semanas tendrán la sensación de haber salido del país!).

Pero tenga en cuenta también que el condado de Los Ángeles ahora solo tiene un 30 % de población blanca y una superficie ligeramente inferior a la de Hawái (unos 10 360 km² frente a unos 16 200 km², de los cuales la isla grande ocupa unos 10 360 km²). O tenga en cuenta que San Francisco tiene ahora más minorías que blancos (aunque por muy poco: 49 % de blancos).

¿Deberían (o podrían) los contratistas federales que solo contratan personal local en el condado de Los Ángeles desarrollar planes de acción afirmativa para las minorías, aunque no desarrollen planes de acción afirmativa para sus establecimientos en Hawái? ¿Qué fundamento de política pública recomendaría esa disparidad en el enfoque?

¿Deberían (¿deben?) los contratistas federales de Hawái y Puerto Rico empezar a fijar objetivos para los blancos?

De hecho, la cuestión de la disminución de la población blanca mayoritaria se ha vuelto tan frecuente que recientemente ha surgido una nueva terminología demográfica para ayudar al debate nacional al respecto: estados y condados «minoritarios-mayoritarios» (en los que los blancos son minoría). De hecho, los últimos datos del censo disponibles de 2011 (sí, Estados Unidos ahora realiza censos estadísticamente significativos con más frecuencia que cada 10 años y es posible que la Oficina del Censo elimine el censo decenal en el futuro y lo realice de otras maneras) informan lo siguiente:

• En la actualidad hay cuatro estados (incluidos dos de los más poblados) que son estados con «mayoría minoritaria»: Hawái, Nuevo México, California y Texas.
• Todos los territorios poblados de los Estados Unidos son «minoritarios-mayoritarios»: Puerto Rico, el Distrito de Columbia, Guam, las Islas Vírgenes de los Estados Unidos, las Islas Marianas del Norte y Samoa Americana.
• El 11 % de los condados de EE. UU. (principalmente en el suroeste, donde la población hispana, que actualmente es la que crece más rápidamente en el país y representa el 16 % del total, se está expandiendo muy rápidamente) son ahora «mayoritariamente minoritarios»; y
• El 7 % de los condados estadounidenses serán, en los próximos meses o años, «mayoritariamente minoritarios».

En otras palabras, el 20 % de los condados de Estados Unidos pronto serán lugares donde las «minorías» constituirán la mayoría de la población.

Entonces, ¿qué está haciendo la OFCCP ante este importante cambio demográfico que se está produciendo ahora mismo ante nuestros ojos en nuestro turno?

Comencemos por analizar las regulaciones actuales de la OFCCP que se refieren a estas cuestiones (y que no han cambiado desde su implementación en 1972, hace 40 años).

Empecemos primero con:

«¿Por qué hacemos una AAP?»

• 41 CFR Sección 60-2.10 (a): Objetivo general y contenido de los programas de acción afirmativa. Objetivo. (1) Un programa de acción afirmativa es una herramienta de gestión diseñada para garantizar la igualdad de oportunidades en el empleo. Una premisa central que subyace a la acción afirmativa es que, en ausencia de discriminación, con el tiempo la plantilla de un contratista reflejará, en general, el perfil de género, raza y etnia de la mano de obra de la que el contratista recluta y selecciona. Los programas de acción afirmativa contienen un componente diagnóstico que incluye una serie de análisis cuantitativos diseñados para evaluar la composición de la plantilla del contratista y compararla con la composición de la mano de obra relevante. Los programas de acción afirmativa también incluyen programas orientados a la acción . Si las mujeres y las minorías no están siendo contratadas en la proporción que cabría esperar dada su disponibilidad en la reserva de mano de obra pertinente, el programa de acción afirmativa del contratista incluye medidas prácticas específicas diseñadas para abordar esta infrautilización. * * * (Énfasis añadido)

Por lo tanto, el AAP está diseñado para ayudar al contratista a evitar la discriminación ilegal (permitiéndole seleccionar a los solicitantes para su contratación, promoción y despido involuntario —sé que suena extraño en lo que respecta a los despidos— en volúmenes aproximadamente proporcionales a su disponibilidad cualificada). De hecho, el AAP logra esta tarea calculando para el responsable de recursos humanos y el reclutador la única cifra que no conoce de ningún otro sistema de información de recursos humanos ni de ninguna otra tarea que realice. (Si no sabe de qué se trata, por cierto, debe asistir al primer día del Instituto Nacional de Derecho Laboral (NELI) Sesión informativa sobre acción afirmativa (AAB) este mes de octubre).

A continuación, es importante reflexionar sobre:

• 41 CFR Sección 60-2.11(b)(3)(iv): Perfil organizativo.
• «(3) Para cada unidad organizativa, la presentación organizativa debe indicar lo siguiente: (iv) el número total de hombres y mujeres que ocupan cargos en cada uno de los siguientes grupos: afroamericanos, hispanos, asiáticos/isleños del Pacífico e indios americanos/nativos de Alaska».

Tenga en cuenta tres cosas:

• Las regulaciones de la OFCCP no exigen que los AAP analicen la disponibilidad de personas blancas ni establezcan objetivos para ellas.

  En primer lugar, las regulaciones de la OFCCP no exigen que los AAP incluyan, y mucho menos analicen, la disponibilidad de «blancos» ni que establezcan objetivos para los blancos. (Esto responde a la pregunta que planteé anteriormente sobre si los contratistas federales «deben» llevar a cabo AAP, análisis de disponibilidad y objetivos para los blancos en lugares con mayoría minoritaria. La respuesta es «no». Si un contratista federal «puede» establecer objetivos para los blancos es otro tema muy extenso, demasiado extenso para escribir sobre él hoy). Por cierto, casi todos los formularios de AAP (incluido el mío) o las herramientas de procesamiento de texto para la creación de AAP que he visto contienen columnas en cada pantalla estadística para recopilar información demográfica sobre los blancos (a veces denominados erróneamente «caucásicos»). Y no hay nada de malo en ello. Se puede incluir más información en el AAP que los elementos mínimos exigidos por la normativa, siempre y cuando se incluyan todos los elementos necesarios. Además, muchos responsables de recursos humanos y de acción afirmativa me han dicho a lo largo de los años que deben tener un recuento total de cada análisis que exige el AAP para poder controlar la calidad de sus recuentos demográficos.

• Las regulaciones de la OFCCP hasta ahora no exigen que los AAP analicen la disponibilidad o establezcan objetivos para «dos o más razas», «asiáticos» o «nativos de Hawái e isleños del Pacífico».

  En segundo lugar, sí, es extraño que, 12 años después de que el Censo de los Estados Unidos de 2000 cambiara la forma en que TODAS las agencias federales (incluida la OFCCP) informan estadísticamente sobre la raza en Estados Unidos, la OFCCP aún no haya reescrito sus regulaciones del Plan de Acción Afirmativa para mantenerse al día añadiendo la designación «Dos o más razas» que la OFCCP (y la EEOC) instalaron hace años, por ejemplo, en el formulario EEO-1. La OFCCP tampoco ha dividido la definición de «asiático/isleño del Pacífico» en «asiático» y, por separado, «nativo de Hawái u otro isleño del Pacífico (no hispano ni latino)». Por cierto, ¿los contratistas federales incumplen ahora la normativa si obedecen las antiguas normas del AAP de la OFCCP, pero no clasifican adecuadamente a los solicitantes y empleados en sus AAP, tal y como establece la Directiva 15 de la OMB (que regula la clasificación racial de los solicitantes y empleados)? Esa respuesta también la discutiremos con cierto detalle el primer día del NELI AAB en octubre).

• Las regulaciones del AAP de la OFCCP no exigen análisis de disparidad para los blancos.

  Los contratistas deben realizar anualmente análisis de disparidad (a menudo denominados erróneamente «análisis de impacto adverso») como parte integrante de sus AAP (véase 41 CFR, sección 60-2.17(b)(2) y (4)), pero solo en lo que respecta a las «minorías» y las mujeres.

  (a) Identificación de áreas problemáticas. El contratista debe realizar análisis exhaustivos de todo su proceso de contratación para determinar si existen obstáculos a la igualdad de oportunidades en el empleo y, en caso afirmativo, dónde se encuentran. Como mínimo, el contratista debe evaluar:

  * * * *

  (2) Actividad del personal (flujo de solicitantes, contrataciones, despidos, ascensos y otras medidas relacionadas con el personal) para determinar si existen disparidades en la selección.

  * * * *

  (4) Selection, recruitment, referral, and other personnel procedures to determine whether they result in disparities in the employment or advancement of minorities or women; and….” (Emphasis added)

NOTA: Las regulaciones de la OFCCP no definen el término «minoría». Entonces, ¿a qué minoría se refieren? ¿A los afroamericanos? ¿A los hispanos? ¿A los asiáticos? ¿A los hawaianos y los isleños del Pacífico? ¿A los nativos americanos? ¿O a la nueva y emergente «minoría» de los blancos?

Aunque no está definido, la OFCCP siempre ha entendido, por supuesto, que el término «minoría» se refiere a todas las personas que no son blancas (es decir, ¿los negros? ¿Los hispanos? ¿Los asiáticos? ¿Los hawaianos y los isleños del Pacífico? ¿Los nativos americanos?).

Pero hay que destacar otras dos curiosidades:

1. Los asiáticos son ahora el grupo de personas más rico que se puede identificar en Estados Unidos... y la brecha salarial entre los asiáticos y todos los demás grupos o subgrupos que se pueden identificar sigue creciendo a un ritmo rápido. La Oficina del Censo de Estados Unidos informó en 2009 que, en 2008, los asiático-americanos tenían el nivel educativo más alto y la renta media por hogar más elevada de todos los grupos demográficos raciales del país, y habían alcanzado la renta personal media global más alta.

   Este avance cobra importancia porque, durante décadas, muchos funcionarios gubernamentales han justificado la necesidad de la acción afirmativa haciendo referencia a las disparidades salariales. De hecho, Len Biermann, fundador de la OFCCP y mi copresidente de la NELI AAB durante 15 años, cuenta que su jefe en la Casa Blanca, en el Comité Presidencial para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo de la Administración Johnson, que creó la EEOC y la OFCC (predecesora de la OFCCP), le dijo que su trabajo consistía en asegurarse de que los negros ganaran aproximadamente lo mismo que los blancos en Estados Unidos. Entonces, ¿deberían los contratistas federales dejar de desarrollar AAP para los «asiáticos», ya que aparentemente ya no son un grupo económicamente desfavorecido en Estados Unidos?

2. El reciente decreto de consentimiento de la OFCCP con Federal Express Corporation puso de relieve la diversidad demográfica actual de Estados Unidos cuando la OFCCP alegó que FedEx había discriminado a TODOS Y CADA UNO de los grupos protegidos y exigió el pago de salarios atrasados y medidas correctivas en materia de contratación para TODOS los grupos protegidos, incluidos los blancos.

   Por lo tanto, aunque las regulaciones AAP de la OFCCP no exigen análisis de disponibilidad y objetivos para los blancos, la OFCCP no duda en hacer cumplir los requisitos de no discriminación de la Orden Ejecutiva 11246 a los contratistas federales, incluidos los blancos. Ahora, vuelva atrás y lea la normativa de la OFCCP mencionada anteriormente sobre el propósito de los programas de acción afirmativa y pregúntese por qué no exige disponibilidad y objetivos para los blancos si va a exigir disponibilidad y objetivos para cualquier grupo protegido.

CONCLUSIONES:

Las regulaciones de la OFCCP sobre discriminación sexual y el sector de la construcción no son las únicas que están obsoletas y no han seguido el ritmo de los avances de nuestra sociedad. Es difícil explicar con seriedad por qué un empleador local del condado de Los Ángeles debe desarrollar un plan de acción afirmativa (AAP) para las minorías, pero no en Hawái, o por qué un contratista federal que contrata localmente en condados de Nuevo México con poblaciones minoritarias más grandes que las que se encuentran incluso en Puerto Rico debe desarrollar un AAP para las «minorías», pero no para los blancos.Y, dado que la OFCCP (acertadamente) sigue citando por décimo año consecutivo a un número considerable de contratistas por discriminación ilegal contra los blancos, muchos contratistas se preguntan si deberían haber analizado su selección de blancos como parte de sus AAP como sistema de mantenimiento preventivo para ayudarles a evitar denuncias de discriminación sistémica. Mientras tanto, otros contratistas se enfrentan a discusiones jurídicamente difíciles sobre si los contratistas deben, deberían y/o pueden establecer objetivos para los blancos en sus AAP para «minorías» y mujeres... especialmente porque sufren «déficits» en la contratación de blancos.

Si los contratistas deben desarrollar disponibilidad y objetivos para los blancos es un debate jurídico y político difícil, pero probablemente sea algo que debería plantearse en prácticamente todas las sedes centrales de los principales contratistas. Si los contratistas federales «deberían» (no «deben») desarrollar análisis de disparidad que incluyan a los blancos es una obviedad: por supuesto que sí. Los contratistas federales deben hacerlo para su propia protección y para reducir el riesgo legal y financiero de la empresa (y, por supuesto, esos análisis pueden permanecer bajo el privilegio abogado-cliente, ya que las regulaciones de la OFCCP NO los exigen. Véase más arriba).

Y, por último, es obvio que el nuevo presidente que asumirá en enero debería revisar las regulaciones de acción afirmativa de la Orden Ejecutiva 11246 de la OFCCP, que ya tienen 40 años, y redefinir su propósito planteando la pregunta con la que yo comenzaba cada reunión cuando estaba en la OFCCP: «¿Por qué estamos aquí? ¿Cuál es nuestro propósito hoy?».

Gracias... John.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.