Par convention et par pratique (et non par décret, loi, règlement ou directive), l'OFCCP n'a jamais exigé des entrepreneurs et sous-traitants fédéraux concernés qu'ils préparent des plans d'action positive en faveur des minorités pour leurs établissements à Hawaï ou à Porto Rico. L'OFCCP a néanmoins toujours exigé des entrepreneurs fédéraux ayant des établissements à Hawaï et à Porto Rico qu'ils élaborent des plans d'action positive pour les femmes. (Vous vous souvenez sans doute de l'affaire divertissante qui s'est produite sous l'administration Clinton, lorsque l'OFCCP a poursuivi en justice un petit fabricant de gants en latex situé dans la forêt tropicale portoricaine, à l'extérieur de San Juan (qui était détenu à 100 % par des Portoricains et employait une main-d'œuvre 100 % hispanique) parce qu'il refusait d'élaborer des plans d'action positive. L'entreprise s'est demandé : « Vraiment ? À quoi cela sert-il ? » L'OFCCP a bien sûr répondu que si l'entreprise n'avait pas besoin d'un PAA pour les minorités, elle devait en créer un pour les femmes, car elle était située à Porto Rico et non dans la patrie des Amazones. Un décret de consentement a ensuite été signé, car l'entreprise souhaitait continuer à vendre ses gants aux hôpitaux chirurgicaux de l'armée américaine dans le monde entier.)

Que ce soit Obama/Biden ou Romney/Ryan qui remporte l'élection présidentielle en novembre, le 21 janvier 2013 (date à laquelle le président de la Cour suprême fera prêter serment au nouveau président), celui-ci se réveillera face à un problème de plus en plus grave concernant la situation actuelle et l'orientation de la discrimination positive aux États-Unis.

Veuillez noter qu'aujourd'hui, la population blanche d'Hawaï ne représente que 24 % (ce qui explique en partie pourquoi les participants à la conférence du National Industry Liaison Group qui se tiendra à Kona (sur la grande île d'Hawaï) dans deux semaines auront l'impression d'avoir vraiment quitté le pays !)

Mais n'oubliez pas non plus que le comté de Los Angeles ne compte plus que 30 % de Blancs et que sa superficie est légèrement inférieure à celle d'Hawaï (environ 4 000 miles carrés (LA) contre environ 6 400 miles carrés (HI), dont la Grande Île représente à elle seule environ 4 000 miles carrés). Ou considérez que San Francisco compte désormais plus de minorités que de Blancs (même si l'écart est minime : 49 % de Blancs).

Les entrepreneurs fédéraux qui n'embauchent que localement dans le comté de Los Angeles devraient-ils (ou pourraient-ils) élaborer des plans d'action positive en faveur des minorités, même s'ils n'élaborent pas de tels plans pour leurs établissements hawaïens ? Quelle justification politique publique recommanderait une telle disparité d'approche ?

Et les entrepreneurs fédéraux à Hawaï et à Porto Rico devraient-ils (doivent-ils ?) commencer à fixer des objectifs pour les Blancs ?

En fait, la question du déclin de la population blanche majoritaire est devenue si préoccupante qu'une nouvelle terminologie démographique a récemment vu le jour pour faciliter le débat national à ce sujet : les États et les comtés « minoritaires-majoritaires » (dans lesquels les Blancs sont minoritaires). En effet, les dernières données du recensement disponibles pour 2011 (oui, les États-Unis effectuent désormais des recensements statistiquement significatifs plus fréquemment que tous les dix ans et le Bureau du recensement pourrait bien abandonner le recensement décennal à l'avenir pour le remplacer par d'autres méthodes) indiquent que :

• Il existe désormais quatre États (dont deux comptant parmi les plus peuplés) qui sont des États à « majorité minoritaire » : Hawaï, le Nouveau-Mexique, la Californie et le Texas.
• Tous les territoires peuplés des États-Unis sont « à majorité minoritaire » : Porto Rico, le district de Columbia, Guam, les îles Vierges américaines, les îles Mariannes du Nord et les Samoa américaines.
• 11 % des comtés américains (principalement dans le sud-ouest, où la population hispanique, qui connaît actuellement la plus forte croissance démographique du pays et représente 16 % de la population totale, augmente très rapidement) sont désormais « à majorité minoritaire » ; et
• 7 % des comtés américains seront, dans les mois ou les années à venir, « à majorité minoritaire ».

En d'autres termes, 20 % des comtés des États-Unis seront très bientôt des lieux où les « minorités » constitueront la majorité de la population.

Alors, que fait l'OFCCP face à ce changement démographique majeur qui se déroule actuellement sous nos yeux ?

Commençons par examiner les réglementations actuelles de l'OFCCP qui traitent de ces questions (et qui n'ont pas changé depuis leur mise en place en 1972, il y a 40 ans).

Commençons par :

« Pourquoi faisons-nous un AAP ? »

• 41 CFR Section 60-2.10 (a) : Objectif général et contenu des programmes d'action positive. Objectif. (1) Un programme d'action positive est un outil de gestion conçu pour garantir l'égalité des chances en matière d'emploi. L'un des principes fondamentaux qui sous-tendent la discrimination positive est que, en l'absence de discrimination, la main-d'œuvre d'un entrepreneur reflétera généralement, au fil du temps , la composition ethnique, raciale et de genre du bassin de main-d'œuvre dans lequel l'entrepreneur recrute et sélectionne ses employés. Les programmes d'action positive comprennent un volet diagnostique qui inclut un certain nombre d'analyses quantitatives visant à évaluer la composition de la main-d'œuvre de l'entrepreneur et à la comparer à la composition du bassin de main-d'œuvre concerné. Les programmes d'action positive comprennent également des programmes axés sur l'action. Si les femmes et les minorités ne sont pas employées à un taux conforme à leur disponibilité dans le bassin de main-d'œuvre concerné, le programme d'action positive de l'entrepreneur comprend des mesures pratiques spécifiques destinées à remédier à cette sous-utilisation. * * * (Souligné par nos soins)

Ainsi, l'AAP est conçu pour aider l'entrepreneur à éviter toute discrimination illégale (en lui permettant de sélectionner les candidats à l'embauche, à la promotion et au licenciement involontaire — je sais que cela peut paraître étrange en ce qui concerne les licenciements — dans des proportions approximativement proportionnelles à leur disponibilité qualifiée). En fait, l'AAP accomplit cette tâche en calculant pour le responsable des ressources humaines et le recruteur le seul chiffre qu'il ne connaît pas à partir d'aucun autre système d'information sur les ressources humaines ou exercice qu'il entreprend. (Si vous ne savez pas de quoi il s'agit, vous devez assister, soit dit en passant, à la première journée du National Employment Law Institute (NELI) Briefing sur l'action positive (AAB) en octobre prochain).

Ensuite, il est important de réfléchir à :

• 41 CFR Section 60-2.11(b)(3)(iv) : Profil organisationnel.
• « (3) Pour chaque unité organisationnelle, l'affichage organisationnel doit indiquer les éléments suivants : (iv) le nombre total d'hommes et de femmes occupant un poste dans chacun des groupes suivants : Noirs, Hispaniques, Asiatiques/Insulaires du Pacifique et Amérindiens/Autochtones d'Alaska. »

Veuillez noter trois choses :

• Les réglementations de l'OFCCP n'exigent pas que les AAP analysent la disponibilité ou fixent des objectifs pour les Blancs.

  Tout d'abord, les réglementations de l'OFCCP n'exigent pas que les AAP incluent, et encore moins analysent, la disponibilité des « Blancs » ou fixent des objectifs pour les Blancs. (Cela répond donc à la question que j'ai posée ci-dessus, à savoir si les entrepreneurs fédéraux « doivent » mettre en œuvre des AAP, des analyses de disponibilité et des objectifs pour les Blancs dans les zones à majorité minoritaire. La réponse est « non ». La question de savoir si un entrepreneur fédéral « peut » fixer des objectifs pour les Blancs est un autre sujet qui mériterait un long article, trop long pour être traité aujourd'hui.) Soit dit en passant, presque tous les formulaires AAP (y compris le mien) ou les outils de traitement de texte pour la création d'AAP que j'ai vus contiennent des colonnes dans chaque affichage statistique pour saisir des informations démographiques sur les Blancs (parfois appelés à tort « Caucasiens »). Et il n'y a rien de mal à cela. Il est possible d'inclure dans l'AAP plus d'informations que le minimum requis par la réglementation, à condition que tous les éléments nécessaires soient présents. De plus, de nombreux responsables des ressources humaines et de la discrimination positive m'ont dit au fil des ans qu'ils devaient disposer d'un décompte total pour chaque analyse requise par l'AAP afin de pouvoir contrôler la qualité de leurs effectifs démographiques.

• À ce jour, les réglementations de l'OFCCP n'exigent pas que les AAP analysent la disponibilité ou fixent des objectifs pour « deux races ou plus », pour les « Asiatiques » ou pour les « Hawaïens natifs et les insulaires du Pacifique ».

  Deuxièmement, il est effectivement étrange que, 12 ans après que le recensement américain de 2000 ait modifié la manière dont TOUTES les agences fédérales (y compris l'OFCCP) rendent compte statistiquement de la race aux États-Unis, l'OFCCP n'ait toujours pas réécrit ses réglementations relatives au plan d'action positive afin de s'adapter à cette évolution en ajoutant la désignation « Deux races ou plus » que l'OFCCP (et l'EEOC) a mise en place il y a des années, par exemple dans le formulaire EEO-1. L'OFCCP n'a pas non plus divisé la définition « Asiatique/Insulaire du Pacifique » en « Asiatique » et, séparément, « Hawaïen natif ou autre insulaire du Pacifique (non hispanique ou latino) ». Soit dit en passant, les entrepreneurs fédéraux sont-ils désormais en infraction s'ils respectent les anciennes réglementations AAP de l'OFCCP mais ne classifient pas correctement les candidats et les employés dans leurs AAP comme le prévoit la directive 15 de l'OMB (qui régit la classification raciale des candidats et des employés) ? Nous discuterons également de cette question de manière approfondie lors de la première journée du NELI AAB en octobre.

• Les réglementations AAP de l'OFCCP n'exigent pas d'analyses des disparités pour les Blancs

  Les entrepreneurs doivent réaliser chaque année des analyses des disparités (souvent appelées à tort « analyses d'impact négatif ») dans le cadre de leurs AAP (voir 41 CFR Section 60-2.17(b)(2) & (4)), mais uniquement en ce qui concerne les « minorités » et les femmes.

  (a) Identification des problèmes. Le contractant doit effectuer une analyse approfondie de l'ensemble de son processus de recrutement afin de déterminer s'il existe des obstacles à l'égalité des chances en matière d'emploi et, le cas échéant, où ils se situent. Le contractant doit au minimum évaluer :

  * * * *

  (2) Activité du personnel (flux de candidats, embauches, licenciements, promotions et autres mesures relatives au personnel) afin de déterminer s'il existe des disparités dans la sélection ;

  * * * *

  (4) Selection, recruitment, referral, and other personnel procedures to determine whether they result in disparities in the employment or advancement of minorities or women; and….” (Emphasis added)

REMARQUE : les réglementations de l'OFCCP ne définissent pas le terme « minorité ». De quelle minorité parlent-ils donc ? Les Noirs ? Les Hispaniques ? Les Asiatiques ? Les Hawaïens et les insulaires du Pacifique ? Les Amérindiens ? Ou bien la nouvelle « minorité » émergente des Blancs ?

Bien qu'il ne soit pas défini, l'OFCCP a toujours considéré, bien sûr, que le terme « minorité » désignait toutes les personnes autres que les Blancs (c'est-à-dire les Noirs ? Les Hispaniques ? Les Asiatiques ? Les Hawaïens et les insulaires du Pacifique ? Les Amérindiens ?).

Mais notez deux autres curiosités :

1. Les Asiatiques constituent désormais le groupe le plus riche aux États-Unis... et l'écart salarial entre les Asiatiques et tous les autres groupes ou sous-groupes continue de se creuser à un rythme rapide. Le Bureau américain du recensement a indiqué en 2009 qu'en 2008, les Américains d'origine asiatique avaient le niveau d'éducation et le revenu médian des ménages les plus élevés de toutes les catégories raciales du pays, et qu'ils avaient atteint le revenu personnel médian global le plus élevé.

   Cette évolution est importante car, depuis des décennies, de nombreux responsables gouvernementaux justifient la nécessité de l'action positive en invoquant les disparités salariales. En effet, Len Biermann, fondateur de l'OFCCP et coprésident du NELI AAB pendant 15 ans, raconte que son supérieur à la Maison Blanche, au sein du Comité présidentiel sur l'égalité des chances en matière d'emploi de l'administration Johnson, qui a créé l'EEOC et l'OFCC (prédécesseur de l'OFCCP), lui a dit que son travail consistait à s'assurer que les Noirs gagnent à peu près autant que les Blancs en Amérique. Les entrepreneurs fédéraux devraient-ils donc cesser d'élaborer des AAP pour les « Asiatiques », puisqu'ils ne semblent plus être économiquement défavorisés en tant que groupe aux États-Unis ?

2. Le récent accord à l'amiable conclu entre l'OFCCP et Federal Express Corporation a mis en évidence la diversité démographique actuelle des États-Unis lorsque l'OFCCP a accusé FedEx d'avoir discriminé CHAQUE groupe protégé et a exigé le versement d'arriérés de salaire et des mesures correctives en matière d'embauche pour CHAQUE groupe protégé, y compris les Blancs.

   Ainsi, bien que les réglementations OFCCP AAP n'exigent pas d'analyses de disponibilité et d'objectifs pour les Blancs, l'OFCCP n'hésite pas à appliquer les exigences de non-discrimination du décret 11246 aux entrepreneurs fédéraux, y compris en ce qui concerne les Blancs. Revenez maintenant à la réglementation de l'OFCCP mentionnée ci-dessus concernant l'objectif des programmes d'action positive et demandez-vous pourquoi elle n'impose pas de disponibilité et d'objectifs pour les Blancs si elle impose la disponibilité et des objectifs pour tout groupe protégé.

CONCLUSIONS :

Les réglementations de l'OFCCP relatives à la discrimination sexuelle et au secteur de la construction ne sont pas les seules à être obsolètes et à ne pas avoir suivi le rythme des progrès de notre société. Il est difficile d'expliquer sérieusement pourquoi un employeur local du comté de Los Angeles devrait élaborer un plan d'action positif (AAP) pour les minorités... mais pas à Hawaï, ou pourquoi un entrepreneur fédéral qui embauche localement dans des comtés du Nouveau-Mexique où la population minoritaire est plus importante que celle de Porto Rico devrait élaborer un AAP pour les « minorités », mais pas pour les Blancs.Et, alors que l'OFCCP (à juste titre) continue pour la dixième année consécutive à citer un nombre important de sous-traitants pour discrimination illégale à l'encontre des Blancs, de nombreux sous-traitants se demandent s'ils auraient dû analyser leur sélection de Blancs dans le cadre de leurs AAP, à titre de mesure préventive pour les aider à éviter les plaintes pour discrimination systémique. Pendant ce temps, d'autres entrepreneurs se débattent dans des discussions juridiquement difficiles pour savoir si les entrepreneurs doivent, devraient et/ou peuvent fixer des objectifs pour les Blancs dans leurs AAP pour les « minorités » et les femmes... d'autant plus qu'ils souffrent d'un « déficit » dans le recrutement de Blancs.

La question de savoir si les entrepreneurs doivent établir des objectifs et des quotas pour les Blancs est un débat juridique et politique difficile, mais qui devrait probablement avoir lieu dans pratiquement tous les sièges sociaux des grands entrepreneurs. La question de savoir si les entrepreneurs fédéraux « devraient » (et non « doivent ») établir des analyses des disparités incluant les Blancs ne fait aucun doute : absolument. Les entrepreneurs fédéraux devraient le faire pour leur propre protection et pour réduire les risques juridiques et financiers pour leur entreprise (et, bien sûr, ces analyses peuvent rester couvertes par le secret professionnel, car les réglementations de l'OFCCP ne les exigent PAS. Voir ci-dessus).

Enfin, il va sans dire que le nouveau président qui entrera en fonction en janvier devrait se pencher sur le décret 11246 de l'OFCCP, vieux de 40 ans, relatif à la discrimination positive, et redéfinir son objectif en posant la question avec laquelle je commençais chaque réunion lorsque je travaillais à l'OFCCP : « Pourquoi sommes-nous ici ? Quel est notre objectif aujourd'hui ? »

Merci...John

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.