À ce jour, vous avez certainement entendu parler de l'avis en banc historique récemment rendu par le septième circuit dans l'affaire Hively v. Ivy Tech Community College. Le 4 avril 2017, le septième circuit a renversé son propre précédent et est devenu la première cour d'appel fédérale à statuer que le titre VII interdit la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle. Avec cette décision, le septième circuit a non seulement créé une scission avec presque toutes les autres cours d'appel fédérales, mais oppose directement l'idéologie de l'un des juristes les plus prolifiques et les plus respectés du circuit, Richard Posner, à celle du tout nouveau juge de la Cour suprême, Neal Gorsuch.
Pour rappel, Kimberly Hively était professeur auxiliaire à l'Ivy Tech Community College situé à Valparaiso, dans l'Indiana. En 2014, Hively a intenté un procès pro se en vertu du titre VII, alléguant qu'elle n'avait pas été retenue pour plusieurs postes de professeur à temps plein et que son contrat de professeur auxiliaire n'avait pas été renouvelé, tout cela parce qu'elle est lesbienne. Le tribunal de district a rejeté sa plainte pour défaut de déclaration au motif que l'orientation sexuelle n'est pas une classe protégée en vertu du titre VII.
La décision de la cour de district faisait suite à des décisions antérieures du septième circuit selon lesquelles l'orientation sexuelle n'est pas protégée par l'interdiction de la discrimination fondée sur le "sexe" prévue par le titre VII. D'autres cours d'appel avaient également conclu que l'orientation sexuelle n'était pas protégée par les lois fédérales. Un certain nombre d'États, dont l'Illinois et le Wisconsin, ont adopté des lois interdisant la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle en vertu de la législation de l'État en réponse à ces décisions fédérales. Les entrepreneurs doivent également savoir qu'en juillet 2014, le président Obama a signé le décret 13672, qui interdit aux entrepreneurs fédéraux toute discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre.
...il existe un paysage juridique paradoxal dans lequel une personne peut se marier un samedi et être licenciée le lundi pour ce même acte.
Mme Hively, désormais représentée par Lambda Legal, a fait appel du rejet de son affaire. En juillet 2016, un groupe composé des juges Ilana Rovner, William Bauer et Ken Ripple a confirmé le rejet de l'affaire par le tribunal de district, notant qu'il était lié par les affaires existantes du septième circuit, selon lesquelles l'orientation sexuelle n'est pas une classe protégée en vertu du titre VII. Toutefois, le juge Rovner (qui a rédigé la décision) a évoqué le fait que la Cour suprême a reconnu que les plaintes pour non-conformité au genre sont recevables en vertu du titre VII et qu'il peut être difficile (voire impossible) de dissocier les plaintes pour non-conformité au genre de celles relatives à l'orientation sexuelle. Il existe donc une tension entre les précédents de la Cour suprême et les décisions des cours d'appel qui considèrent que l'orientation sexuelle n'est pas une catégorie protégée. Cette difficulté a conduit à ce que le juge Rovner a décrit comme un "méli-mélo confus d'affaires". Le juge Rovner a également noté qu'à la lumière de l'arrêt de la Cour suprême dans l'affaire Obergefell v. Hodges, selon lequel les couples de même sexe ont le droit constitutionnel de se marier, il existe "un paysage juridique paradoxal dans lequel une personne peut se marier un samedi et être licenciée le lundi pour ce seul acte". Néanmoins, le jury a noté qu'il était lié aux précédents de la Cour et qu'il n'avait pas d'autre choix que de confirmer le rejet des plaintes de M. Hively jusqu'à ce que la question soit abordée par la Cour suprême ou par la voie législative.
Compte tenu de l'importance de cette question, le septième circuit a accepté de réexaminer l'affaire en banc, avec la participation de tous les juges de la cour. Dans une décision prise à 8 voix contre 3, la Cour a estimé que la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle est une forme de discrimination fondée sur le sexe et qu'elle est donc interdite par le titre VII. L'opinion majoritaire, rédigée par la juge Diane Wood, a commencé par affirmer que la tâche qui lui incombait était d'interpréter ce que signifie la discrimination fondée sur le sexe en vertu du titre VII, ce qui relève bien de la compétence de la cour (et non de "modifier" la loi en ajoutant une nouvelle catégorie protégée).
Le tribunal a ensuite examiné les théories de discrimination de Mme Hively, qui en a avancé deux. Hively a d'abord plaidé pour une méthode d'analyse comparative, qu'elle a étayée par une analogie selon laquelle si Hively avait été un homme marié à une femme, vivant avec elle ou sortant avec elle et que tout le reste était resté inchangé, Ivy Tech n'aurait pas refusé de la promouvoir et l'aurait licenciée ; elle a également plaidé la discrimination par association, c'est-à-dire que la loi protège son droit de s'associer intimement avec une personne du même sexe. En ce qui concerne le premier argument de Mme Hively, le tribunal a estimé que cette situation, si elle était avérée, constituerait un cas classique de non-conformité au genre, que la Cour suprême a déjà considéré comme une forme de discrimination fondée sur le sexe en vertu du titre VII. En d'autres termes, par définition, les personnes vivant dans des couples de même sexe ne se conforment pas aux normes de genre parce que celles-ci supposent l'hétérosexualité.
En ce qui concerne la deuxième théorie de Hively, le septième circuit s'est appuyé sur les décisions de la Cour suprême dans l'affaire Loving v. Virginia, selon laquelle la clause de protection égale protège les mariages interraciaux, et dans l'affaire Obergefell, mentionnée plus haut. En combinant les principaux enseignements de ces deux affaires avec les décisions des cours d'appel selon lesquelles un employeur peut violer le titre VII s'il prend des mesures à l'encontre d'un employé en raison de l'association de ce dernier avec une personne d'une autre race, le tribunal de Hively a estimé que les mêmes principes signifieraient que le titre VII interdit la discrimination sur la base de l'association romantique d'une personne avec une personne du même sexe.
Un aspect intriguant de cette décision, qui a été rendue au milieu des audiences de confirmation du juge Neal Gorsuch, est la tension entre une opinion concordante avec la majorité rédigée par le juge Richard Posner, et la dissidence écrite par le juge Diane Sykes et rejointe par les juges Bauer et Kanne. Dans son opinion concordante, le juge Posner n'a pas mâché ses mots pour mettre en garde contre l'approche "originalistes purs et durs" de l'interprétation des lois, adoptée par l'actuel juge Gorsuch, qui s'intéresse strictement à ce que les mots d'une loi signifiaient au moment où elle a été rédigée. Au lieu de cela, le juge Posner a ouvertement plaidé en faveur d'une interprétation judiciaire qui "donne un sens nouveau à une déclaration (qui peut être une déclaration trouvée dans un texte constitutionnel ou législatif) - un sens qui confère à la déclaration une vitalité et une signification aujourd'hui". Il a indiqué que ce concept n'était pas nouveau et qu'il avait été appliqué dans de nombreux autres contextes. Il a même noté que cette approche avait été adoptée par feu le juge Antonin Scalia, qui a estimé que "brûler le drapeau américain en guise de protestation politique est protégé par la clause de liberté d'expression du premier amendement", même si "brûler un drapeau n'est pas un discours au sens habituel du terme et que rien n'indique que les auteurs ou les ratificateurs du premier amendement pensaient que le mot "discours" dans l'amendement englobait le fait de brûler un drapeau ...". Sur cette toile de fond, le juge Posner a reconnu qu'"il est pratiquement certain que l'homosexualité, masculine ou féminine, ne figurait pas dans l'esprit des législateurs qui ont promulgué le titre VII". Toutefois, "aujourd'hui, le terme "sexe" a une signification plus large que les organes génitaux avec lesquels vous êtes né". Ainsi, conclut-il, "je ne vois pas pourquoi le fait de licencier une lesbienne parce qu'elle fait partie du sous-ensemble des femmes qui sont lesbiennes devrait être considéré comme une forme de discrimination sexuelle moins grave que le fait de licencier une femme parce qu'elle est une femme".
En revanche, la dissidence a critiqué la majorité pour avoir "contourné le processus législatif par lequel les gens se gouvernent eux-mêmes" et ajouté une nouvelle catégorie protégée au titre VII, à savoir l'orientation sexuelle. Selon la dissidence, "nous ne sommes pas autorisés à donner au texte un sens nouveau ou non conventionnel ou à l'actualiser pour répondre à l'évolution des conditions sociales, économiques ou politiques".
Ivy Tech a indiqué qu'elle ne demanderait pas à la Cour suprême de résoudre cette question. L'affaire sera plutôt renvoyée au tribunal de district pour la suite de la procédure. Toutefois, d'autres affaires similaires sont en cours devant les cours d'appel fédérales. Jusqu'à présent, toutes les autres cours d'appel fédérales qui se sont penchées sur cette question ont estimé que le titre VII ne protégeait pas l'orientation sexuelle. Cela dit, certains des circuits apparentés au septième circuit, tels que le deuxième circuit, ont rejeté à contrecœur des affaires similaires, notant qu'ils étaient liés par leur propre jurisprudence. Quoi qu'il en soit, les résultats sont très clairement partagés et il est probable que, tôt ou tard, l'une de ces affaires donnera lieu à une demande de certiorari auprès de la Cour suprême. Si cela se produit et que la Cour décide d'entendre la question, elle devra aborder de front le conflit apparent de philosophie judiciaire illustré par l'opinion concordante du juge Posner et la dissidence, à savoir si les tribunaux peuvent se livrer à une "mise à jour" interprétative de lois dépassées ou s'ils doivent s'en remettre à l'intention originale des rédacteurs, quel que soit le résultat. Avec l'arrivée récente du juge Gorsuch à la Cour, il s'agira certainement d'une bataille idéologique intéressante.
Hively est désormais le précédent qui fait autorité en matière d'interprétation du titre VII dans le septième circuit, qui couvre l'Illinois, le Wisconsin et l'Indiana. En pratique, la plupart des employeurs du septième circuit sont déjà interdits de discrimination fondée sur l'orientation sexuelle en vertu de la législation des États de l'Illinois et du Wisconsin. Les effets immédiats de cette décision sont donc limités à l'Indiana. Toutefois, l'impact à long terme de cette décision est susceptible d'être plus étendu. En effet, le septième circuit a peut-être fourni un soutien juridique et philosophique à d'autres juges de cours de circuit réticents et/ou en conflit pour qu'ils fassent marche arrière et estiment que le titre VII s'applique aux plaintes relatives à l'orientation sexuelle. Si l'on ajoute à cela le fait que l'EEOC a récemment précisé qu'elle interprétait également le titre VII comme protégeant l'orientation sexuelle, tous les employeurs devraient considérer cette évolution comme un signe que la loi est peut-être en train de changer.
Pour les entrepreneurs fédéraux, Hively est plus qu'un exercice académique. Bien que l'OFCCP applique l'E.O. 13672 ainsi que l'E.O. 11246, elle traite peu de plaintes pour discrimination, se concentrant davantage sur des audits à l'échelle de l'établissement. L'EEOC reste la principale agence chargée d'enquêter sur les plaintes des employés. Si d'autres tribunaux adoptent le résultat de l'affaire Hively, ce qui nous semble probable, les entrepreneurs et les employeurs en général peuvent s'attendre à un examen plus approfondi de ce domaine de discrimination potentielle.
En outre, malgré l'objectif affirmé du président Trump de réduire la réglementation, la Maison Blanche, dans un communiqué de presse du 31 janvier 2017, a déclaré que le président continuerait à appliquer le décret 13672 protégeant les droits de la communauté LGBTQ sur le lieu de travail. Les protections pour les employés LGBTQ ne disparaissent donc pas et, après Hively, continueront probablement à s'étendre. Le moment est donc bien choisi pour revoir les politiques et les meilleures pratiques afin de garantir un traitement équitable et une protection adéquate des droits des travailleurs LGBTQ.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
