Comme nous l'avons évoqué dans l'article introductif de cette série, l'OFCCP a fait valoir que certaines des décisions de la Cour suprême relatives aux pratiques ou modèles dans l'affaire Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 564 U.S. 338 (2011), ne s'appliquent pas parce que l'Agence n'est pas soumise à l'exigence de la Règle 23 de démontrer qu'" il existe des questions de droit ou de fait communes à la classe ". L'argument de l'OFCCP est que les conclusions pertinentes de Dukes s'appliquent uniquement à la question de savoir s'il existe de telles questions de droit ou de fait communes à la classe et non à la question de savoir s'il y avait "'une preuve significative' que Wal-Mart 'opérait dans le cadre d'une politique générale de discrimination'". 564 U.S. à 353.
Le point de départ logique de l'évaluation de la position de l'OFCCP devrait être la discussion de la Cour suprême dans l'affaire Dukes. Pour commencer, la Cour a noté que, "dans une affaire de modèle ou de pratique, le plaignant tente d'"établir par une prépondérance de la preuve que ... la discrimination était la procédure opérationnelle standard de l'entreprise[,] la pratique régulière plutôt qu'inhabituelle". Teamsters v. United States, 431 U. S. 324, 358 (1977) ; voir également Franks v. Bowman Transp. Co., 424 U. S. 747, 772 (1976)". Dukes, 564 U.S. à 352 n. 7. Certes, l'OFCCP a reconnu que ses affaires de discrimination en matière de rémunération impliquent généralement des allégations de modèle ou de pratique de discrimination salariale. Voir, par exemple, Interpreting Nondiscrimination Requirements of Executive Order 11246 With Respect to Systemic Compensation Discrimination (Interprétation des exigences de non-discrimination de l'ordre exécutif 11246 en ce qui concerne la discrimination systémique en matière de rémunération), 71 Fed. Reg. à 35,135 (16 juin 2006).
Dans l'affaire Dukes, la Cour a expliqué les allégations des plaignants en matière de pratiques ou de modèles :
La théorie de base de leur affaire est qu'une "culture d'entreprise" forte et uniforme permet aux préjugés contre les femmes d'infecter, peut-être inconsciemment, la prise de décision discrétionnaire de chacun des milliers de directeurs de Wal-Mart, faisant ainsi de chaque femme de l'entreprise la victime d'une pratique discriminatoire commune.
Dukes, 564 U.S. à 345.
La Cour a établi un lien entre la "théorie de base" de l'affaire des plaignants et leurs revendications spécifiques en vertu du titre VII :
Ces plaignants, les défendeurs en l'espèce, n'allèguent pas que Wal-Mart a une politique d'entreprise expresse contre la promotion des femmes. Ils affirment plutôt que le pouvoir discrétionnaire de leurs directeurs locaux en matière de rémunération et de promotion est exercé de manière disproportionnée en faveur des hommes, ce qui entraîne un impact disparate illégal sur les femmes salariées, voir 42 U.S. C. §2000e-2(k). Et, selon les répondants, parce que Wal-Mart est conscient de cet effet, son refus d'aménager l'autorité de ses directeurs équivaut à un traitement discriminatoire, voir §2000e-2(a).
Dukes, 564 U.S., 344-45.
Après avoir examiné la théorie et les revendications des plaignants, la Cour s'est penchée sur les preuves présentées par les plaignants. Le raisonnement du juge Scalia pour expliquer pourquoi les preuves présentées par les plaignants dans l'affaire Dukes étaient insuffisantes impliquait qu'elles ne permettaient pas de déduire raisonnablement que Wal-Mart "opérait dans le cadre d'une politique générale de discrimination". 564 U.S. à 353-59. Il s'agit de la même norme pour déterminer si les preuves établissent un modèle ou une pratique de discrimination, c'est-à-dire une démonstration que "la discrimination était la procédure opérationnelle standard de l'entreprise[], la pratique régulière plutôt qu'inhabituelle". Teamsters, 431 U. S., p. 258 ; voir également Interpreting Nondiscrimination Requirements of Executive Order 11246 With Respect to Systemic Compensation Discrimination, 71 Fed. Reg. at 35,135 ("Dans une affaire de modèle ou de pratique, la charge initiale des plaignants est de démontrer que la discrimination illégale a été une procédure ou une politique régulière suivie par un employeur * * *". Teamsters, 431 U.S. at 360.") ; Notice of Rescission, 78 Fed. Reg. à 13 512 ("Les plaignants doivent démontrer que la discrimination sur le lieu de travail se manifeste en tant que "procédure opérationnelle normale" de l'entreprise. International Brotherhood of Teamsters v. United States, 431 U.S. 324, 336 (1977) ; voir également Franks v. Bowman Transportation Co. 424 U.S. 747, 772 (1976)").
Dans l'affaire Dukes, les plaignants ont présenté trois types de preuves pour tenter d'établir que Wal-Mart "fonctionnait selon une politique générale de discrimination". Le juge Scalia s'est penché sur chacun d'entre eux. Premièrement, les plaignants ont présenté le témoignage d'un expert en sciences sociales, le Dr William Bielby, qui a conclu que les politiques d'emploi de Wal-Mart laissaient trop de latitude aux directeurs pour prendre des décisions en matière d'emploi susceptibles d'être entachées de préjugés discriminatoires. Le juge Scalia a expliqué que ces éléments de preuve étaient insuffisants pour permettre de conclure que Wal-Mart "fonctionnait selon une politique générale de discrimination" :
[La question de savoir si 0,5 % ou 95 % des décisions en matière d'emploi chez Wal-Mart peuvent être déterminées par des pensées stéréotypées est la question essentielle sur laquelle repose la théorie de la communauté de vues des défendeurs. Si Bielby admet ne pas avoir de réponse à cette question, nous pouvons en toute sécurité ne pas tenir compte de ce qu'il a à dire. Il est très loin de la "preuve significative" que Wal-Mart "opérait dans le cadre d'une politique générale de discrimination".
564 U.S. à 354-55.
Deuxièmement, les plaignants ont présenté des preuves de disparités statistiques en matière de salaires et de promotions sur la base d'analyses agrégées par région ou à l'échelle nationale. Là encore, le juge Scalia a expliqué que ces éléments de preuve étaient insuffisants pour permettre de conclure raisonnablement que Wal-Mart "appliquait une politique générale de discrimination" :
Un défaut de déduction similaire se produit en l'espèce. Comme l'a fait remarquer la juge Ikuta dans son opinion dissidente, "les informations sur les disparités au niveau régional et national n'établissent pas l'existence de disparités dans les magasins individuels, et permettent encore moins de déduire qu'une politique de discrimination à l'échelle de l'entreprise est mise en œuvre par des décisions discrétionnaires prises au niveau des magasins et des districts".
564 U.S. à 356-57.
Troisièmement, les plaignants ont présenté des preuves anecdotiques de discrimination. Le juge Scalia a conclu que ces preuves ne permettaient pas de conclure raisonnablement que Wal-Mart "appliquait une politique générale de discrimination" :
Les preuves anecdotiques des défendeurs souffrent des mêmes défauts et sont en outre trop faibles pour permettre de conclure que toutes les décisions individuelles et discrétionnaires en matière de personnel sont discriminatoires. Dans l'affaire Teamsters v. United States, 431 U. S. 324 (1977), outre des preuves statistiques substantielles de discrimination à l'échelle de l'entreprise, le gouvernement (en tant que plaignant) a produit environ 40 récits spécifiques de discrimination raciale émanant d'individus particuliers ... . Les 40 anecdotes représentaient donc environ un témoignage pour huit membres de la classe.
Ici, en revanche, les défendeurs ont déposé quelque 120 déclarations sous serment faisant état d'expériences de discrimination - environ 1 pour 12.500 membres de la classe - concernant seulement 235 des 3.400 magasins Wal-Mart. 603 F. 3d, à 634 (Ikuta, J., dissident). Même si chacun de ces témoignages était vrai, cela ne démontrerait pas que l'ensemble de la société "fonctionne selon une politique générale de discrimination".
Un plaignant en matière de discrimination est libre de fournir aussi peu d'anecdotes qu'il le souhaite. Mais lorsqu'il s'agit d'affirmer qu'une entreprise applique une politique générale de discrimination, quelques anecdotes choisies parmi des millions de décisions d'emploi ne prouvent rien du tout.
564 U.S. à 358 & n. 9.
La Cour a conclu : "[p]arce que les défendeurs n'apportent aucune preuve convaincante d'une politique de rémunération et de promotion discriminatoire à l'échelle de l'entreprise, nous avons conclu qu'ils n'ont pas établi l'existence d'une question commune". Id., p. 359.
En fin de compte, la Cour a répondu à notre question assez directement : "[e]n l'espèce, la preuve de la communalité se superpose nécessairement à l'affirmation de la partie défenderesse selon laquelle Wal-Mart se livre à un modèle ou à une pratique de discrimination". 564 U.S. à 352 (souligné dans l'original). Chevauchement en effet. La Cour a examiné la même question, à savoir s'il existait "des preuves substantielles d'une politique générale de discrimination", qui ne peut être différenciée de la question de savoir si la discrimination était la "procédure normale de fonctionnement" de l'employeur. Et la Cour a examiné les mêmes preuves.1 Les preuves examinées par la Cour impliquaient des analyses statistiques (régression) et des preuves anecdotiques, deux éléments de preuve centraux généralement utilisés pour démontrer un modèle ou une pratique de discrimination. Voir Teamsters, 431 U.S., 338 ; Bazemore v. Friday, 478 U.S. 385, 399 (1986). La Cour a conclu que les preuves des plaignants ne permettaient pas de déduire raisonnablement que Wal-Mart appliquait une politique générale de discrimination.
Comme l'a expliqué la Cour, "la discrimination raciale est, par définition, une discrimination de classe. 
À la lumière de l'examen concluant de la Cour, est-il possible que l'EEOC poursuive exactement les mêmes allégations que les plaignants dans l'affaire Dukes, qu'elle s'appuie sur les mêmes preuves et qu'elle obtienne gain de cause dans cette affaire de pratiques ou de modèles ? Il est clair que non. La Cour a déterminé que ces preuves ne permettaient pas de déduire raisonnablement que Wal-Mart "opérait dans le cadre d'une politique générale de discrimination". Ainsi, l'ordre d'explication dans l'affaire Dukes commence par un échec de la déduction d'une "politique générale de discrimination" et se termine par un échec de la communalité.
En effet, on ne voit pas très bien comment une allégation de pratiques ou de schémas par ailleurs méritoires, étayée par des preuves adéquates, pourrait ne pas soulever une question commune de droit ou de fait.2 Comme l'a expliqué la Cour, "la discrimination raciale est, par définition, une discrimination de classe". General Tel. Co. v. Falcon, 457 U.S. 147, 157 (1982). Comme dans l'affaire Dukes, les plaignants peuvent ne pas soulever une question commune de fait ou de droit parce que les preuves ne parviennent pas à établir une déduction raisonnable d'une politique générale de discrimination. Voir Falcon, 457 U.S. à la page 157 ("Conceptuellement, il y a un large fossé entre (a) l'affirmation d'un individu selon laquelle il s'est vu refuser une promotion pour des motifs discriminatoires et son allégation par ailleurs non étayée selon laquelle la société a une politique de discrimination, et (b) l'existence d'une classe de personnes qui ont subi le même préjudice que cet individu, de sorte que l'affirmation de l'individu et les affirmations de la classe partageront des questions communes de droit ou de fait..." (accentuation ajoutée)). "(soulignement ajouté)).
Mais la divergence possible, c'est-à-dire une affaire de pratiques ou de modèles suffisamment étayée et par ailleurs méritoire, considérée comme ne présentant pas de question commune de droit ou de fait, serait doublement surprenante puisque la méthode de preuve des pratiques ou des modèles reconnue dans l'affaire Teamsters a trouvé ses origines dans un contexte de recours collectif privé :
Les parties utilisent ici l'expression "modèle ou pratique" pour se référer non pas à un élément d'une réclamation en vertu de l'article 2000e-6, mais à la méthode de preuve que la Cour suprême a approuvée dans l'arrêt Teamsters pour le jugement de telles réclamations. Cette méthode de preuve, cependant, a vu le jour dans le contexte d'une action collective, dans l'affaire Franks v. Bowman Transportation Co. 424 U.S. 747, 96 S.Ct. 1251, 47 L.Ed.2d 444 (1976). La Cour suprême dans l'affaire Franks a déterminé qu'une fois que les plaignants privés dans la class action en question "se sont acquittés de leur charge de démontrer l'existence d'un modèle et d'une pratique d'embauche discriminatoires de la part de [l'employeur] ..., il incombe à [l'employeur] de prouver que les personnes qui ont été réinscrites n'étaient pas en fait victimes d'une discrimination à l'embauche antérieure". Id. à 772, 96 S.Ct. 1251. La Cour dans Franks a utilisé l'expression "modèle et pratique" pour se référer à la question commune de fait (si l'employeur s'était engagé dans une pratique d'embauche discriminatoire) devant être débattue par les plaignants de la classe, et a apparemment considéré sa décision comme n'étant rien de plus qu'une application du cadre de répartition de la charge de McDonnell Douglas dans le contexte de l'action collective. Voir Franks, 424 U.S. à 773, 96 S.Ct. 1251 (citant McDonnell Douglas, 411 U.S. 792, 93 S.Ct. 1817).
Le tribunal des Teamsters a ensuite déterminé que le cadre de répartition de la charge de Franks pour certaines actions collectives devrait également s'appliquer aux poursuites gouvernementales pour "modèle ou pratique" intentées en vertu de l'article 2000e-6 :
- Bien que toutes les actions collectives ne suivent pas nécessairement le modèle Franks, la nature d'une action [§ 2000e-6] fondée sur un modèle ou une pratique la place carrément dans le cadre de notre décision dans l'affaire Franks. Le plaignant dans une action pour motif ou pratique est le gouvernement, et sa charge initiale est de démontrer que la discrimination illégale a été une procédure ou une politique régulière suivie par un employeur ou un groupe d'employeurs. Au stade initial, celui de la responsabilité, d'une action fondée sur un modèle ou une pratique, le gouvernement n'est pas tenu d'apporter la preuve que chaque personne pour laquelle il demandera finalement réparation a été victime de la politique discriminatoire de l'employeur.
Chin v. Port Authority of New York and New Jersey, 685 F. 3d 135, 148 (2d Cir. 2012).
Nous devons conclure que la Cour suprême s'est prononcée sur des questions substantielles de pratiques ou de modèles dans l'affaire Dukes et, en particulier, la Cour a examiné si les soumissions de preuves typiques étaient convenablement structurées pour permettre une déduction raisonnable d'une pratique ou d'un modèle discriminatoire. Ces décisions constituent des garde-fous importants pour les affaires de pratiques discriminatoires, qu'elles soient soulevées dans le cadre d'une action collective ou par l'OFCCP.
1. Si la Cour avait accepté que la classe soit certifiée, y aurait-il eu un doute sérieux sur le fait que les plaignants auraient présenté des preuves similaires, voire identiques, pour tenter d'établir l'existence d'un modèle ou d'une pratique de discrimination ?
2. Bien entendu, le plaignant peut chercher à représenter une classe qui n'entre pas raisonnablement dans le cadre de la preuve significative d'un modèle ou d'une pratique, ou l'action peut ne pas se prêter à un traitement de classe sur la base des autres exigences de la règle 23 et de l'article III.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
